라틴아메리카에서 사법부가 정책결정 과정에 참여하는 방식(아르헨티나와 멕시코 사례)

jihyunprincess 2025. 5. 22. 11:06

라틴아메리카에서 사법부가 정책결정 과정에 참여하는 방식: 사법부의 다양한 기능

지난 25년간 많은 라틴아메리카 국가들이 단행한 정치 개혁의 광범위한 맥락 속에서 사법 개혁이 이루어졌으며, 이는 법원이 정책결정 과정에 참여하는 방식과 그 범위를 변화시켰다. 판사들과 법원—집합체로서의 사법부—는 공공정책의 수립과 실행에 보다 적극적인 역할을 맡게 되었으며, 이는 입법부와 행정부로부터 사법부로 입법 권한이 점진적으로 위임되는 과정을 반영한다(Tate and Vallinder, 1995). 그 결과, 국가 정치에서 법원의 중요성이 커졌고(Waltman and Holland, 1988; Alivizatos, 1995; Shapiro and Stone Sweet, 2002), 정치적‧사회적 갈등의 해결을 위해 법원에 의존하는 사례가 증가하였다(Domingo, 2004; Sieder, Schjolden, and Angell, 2005). 그러나 법원이 어떻게 정책결정 과정에 참여할 수 있는지, 그리고 이러한 참여 방식이 라틴아메리카 국가들 사이에서 어떻게 달라지는지를 체계적으로 이해하는 데에는 아직 부족함이 있다.

이 장은 라틴아메리카에서의 사법적 개입의 범위(즉, 법원이 정책결정 과정에 관여하는 정도)를 분류하고 비교평가하기 위한 유형론적 틀을 제공함으로써 이 공백을 메우고자 한다. 이 장의 또 다른 목표는 라틴아메리카 법원의 사법적 개입이 공공정책 결과에 미칠 수 있는 영향에 주목하며, 향후 실증 연구를 위한 흥미로운 가설을 제시하는 데 있다. 특히 이 장은, 사법 개혁의 결과로 사법 독립성을 강화하고, 사법심사 권한을 확대하며, 사법 접근성을 향상시키고, 정부 3부 간의 소통을 증진하는 제도를 구축하는 데 성공한 정도에 따라, 사법부가 새로운 입법을 거부하거나, 입법 내용을 형성하거나, 기존 규칙의 이행을 강제하거나, 정책결정 과정에서 사회의 대안적 대표로서 기능할 수 있는 정도가 결정된다고 주장한다.

사법적 개입은 앞선 이 시리즈에서 정의된 공공정책의 특성에 영향을 미쳤다(IDB, 2005, 2008). 사법적 개입이 활발한 국가에서는 정책이 비교적 안정적이고 유연한 경향이 있는 반면, 사법적 개입의 범위가 제한된 국가에서는 정책이 더 불안정하고 경직되는 경향이 있다. 궁극적으로, 사법부의 정책결정 과정에서의 역할과 그 결과에 대한 더 나은 개념화는, 이 지역에서 법과 정치 간의 적절한 상호작용에 대한 논의를 촉진시킬 수 있다.

1970년, 프란시스코 호세 모레노는 “불행히도 라틴아메리카에서 사법부의 정치적 역할을 다룬 문헌은 매우 적다”(378쪽)고 지적했다. 그의 평가는 오늘날까지도 상당 부분 유효하다. 라틴아메리카에서 사법 독립성을 조사하고 측정하려는 laudable한 노력들이 있었음에도 불구하고, 이 지역에서의 사법적 개입을 체계적으로 평가한 연구는 드물다. 법원 판결에 대한 비교 가능한 통계자료가 부족하며, 정책결정 과정에서 사법부의 역할에 대한 실증 연구를 이끄는 개념적 틀도 거의 없다. 최근의 몇몇 저자들은 "정치의 사법화"와 "사법부의 정치화"(Tate and Vallinder, 1995; Domingo, 2004; Sieder, Schjolden, and Angell, 2005; Oliveira, 2005), 그리고 공공정책 및 거버넌스에 대한 법원의 영향력 증가(Ballard, 1999; Méndez, O’Donnell, and Pinheiro, 1999; Gargarella, 2003)를 강조했을 뿐이다.

라틴아메리카에서 사법적 개입에 대한 연구가 상대적으로 부족한 것은 놀라운 일이 아니다. 1980년대 이전 수십 년 동안은 군사독재, 반복되는 경제 위기, 심각한 사회 불안정이 특징이었으며, 이는 사법 독립성, ‘견제와 균형’, 시민의 권리와 자유 보호에 적합한 환경을 조성하지 못했다. 판사들은 종종 강력한 민간 세력, 정부의 다른 부처, 혹은 상급법원 판사들로부터 판결에 대한 부당한 영향을 받았다. 최고법원(또는 헌법재판소)은 헌법 원칙에 위배되는 법률을 무효화할 충분한 권한을 갖지 못했다. 라틴아메리카 국가들이 따르는 로마법(civil law) 전통 내에서는, 판사들이 ‘법을 창조한다’기보다는 기존의 규칙, 규범, 법전을 해석하여 적용하는 데 그 책임을 제한받는 것으로 여겨졌다. 당연히 학자, 정책결정자, 일반 대중은 라틴아메리카 법원의 역할을 지역의 정치와 정책에서 중요하지 않다고 여겼다(Duncan, 1976).

그러나 1980년대와 1990년대에 라틴아메리카 국가들이 사법(및 정치) 개혁을 추진하고 다양한 법률 관련 제도의 개편을 시도하면서, 법원이 정책결정 과정에 점차 영향을 미치기 시작했다. 실제로 사법부의 정책결정 역할은 기존에 생각된 것만큼 무의미하거나 협소하지 않다는 것을 보여주는 여러 근거들이 존재한다. 첫째, 개혁의 속도, 내용, 성과 정도는 국가별로 다르지만, 전반적으로 라틴아메리카 사법부는 더 독립적이고 전문화되며, 책임성을 갖추어 왔다고 전문가들은 평가한다(Hammergren, 2002; Popkin, 2002). 사법부가 보다 효율적으로 기능하고 타 정부 부처와의 관계에서 재위치될수록, 법원은 행정부나 입법부의 의도에 반하는 결정을 내릴 수 있는 기회가 늘어나며, 이는 “수평적 책임성”(O’Donnell, 1999)과 “견제와 균형”(Przeworski and Maravall, 2003) 메커니즘을 활성화시킨다. 또한 사법심사 권한의 확대는 입법자들이 입법 시 헌법적 정당성을 고려하도록 만들었다(Stone Sweet, 2000). 정책 논의는 이제 사법기관의 반응을 예상하는 노력(Ferejohn, 2002)을 포함하게 되었으며, 점점 더 많은 시민들이 권리를 보호하기 위해 법원에 호소하고 있다(Zemans, 1983; McCann, 1994; Sieder, 2007). 마지막으로, 고등법원 판사의 임명은 본질적으로 정치적 사안이다. 만약 법원이 정책결정 과정에서 무의미한 존재였다면, 법원 인사에 대한 통제력을 확보하려는 전략적 관심은 존재하지 않았을 것이다.

따라서 이 장의 출발점은, 사법 개혁이 이 지역의 사법부로 하여금 정책결정 과정에서 다양한 역할을 수행할 수 있게 하는 제도를 창출했다는 관찰이다. 이 관찰로부터 세 가지 중요한 질문이 도출되며, 이 장의 나머지 부분에서 이를 다룬다. 첫째, 사법부는 어떻게 정책결정 과정에 참여할 수 있는가? 다시 말해, 사법부가 수행할 수 있는 주요 역할은 무엇인가? 둘째, 이러한 역할은 라틴아메리카 국가들 사이에서 어떻게 다른가? 셋째, 사법적 개입의 정도가 정책 결과에 미치는 영향은 무엇인가?

정책결정 과정에서 사법부의 네 가지 잠재적 역할

민사 및 형사 분쟁을 해결하는 판결 기능을 넘어, 사법부는 직접적 또는 간접적으로 정책결정 과정에 참여할 수 있다(Vallinder, 1994). 직접적으로는, 판사들이 특정 정책에 대해 동의를 표명해야 하며, 그들의 승인이 해당 정책 실행의 필수 요건이 되는 경우이다. 간접적으로는, 판사들이 정책결정 과정에 직접 참여하지 않더라도, 법원에 제소될 수 있다는 단순한 위협만으로도 다른 정치 행위자들의 행동이나 선호가 변화하거나, 장차 있을 수 있는 사법적 불승인을 피하기 위해 입법안이 조정되는 일이 발생할 수 있다. 이 두 경우 모두에서, 입법 과정은 “법률화(juridicized)”되었다고 할 수 있다(Stone Sweet, 1992).
간접적인 사법 참여를 식별하고 체계적으로 평가하는 것이 어렵기 때문에, 이 장에서는 사법부의 직접적인 정책결정 참여 형태에만 초점을 맞춘다.

이러한 직접적인 개입은 법원 판결의 효과 성격에 따라 네 가지 주요 방식으로 발생한다. 법원이 법률을 기각하거나 그 내용을 형성하거나, 다른 정책의 효과적 이행을 보장하거나, 빈곤층에게 법과 정의를 가져다주고 소외된 이들에게 대표성을 제공함으로써 사회의 대안적 대표로서 기능할 수 있다. 이러한 활동에 참여하는 동안, 법원의 판결은 두 가지 주요 유형의 효과를 가질 수 있다.
첫째, 판결의 효과가 특정 사건 또는 사건 집단에 한정될 수 있다. 즉, 판결이 inter partes(해당 사건에만 적용)일 수도 있고, erga omnes(해당 사건뿐 아니라 유사한 향후 사건에도 적용)일 수도 있다.
둘째, 보다 광범위하게는, 사법 판결이 법률 및 정책을 유지하거나 변경할 수 있다. 즉, 법원의 결정이 현상유지를 유지하거나 변화를 야기할 수 있다.

이러한 효과들의 교차점에서 사법부가 정책결정 과정에서 수행할 수 있는 네 가지 잠재적 역할을 확인할 수 있다(표 4.1 참조). 법원의 판결이 정책이나 정책 제안을 무효화하며, 그 판결이 유사한 사건에도 적용되는 경우, 사법부는 사실상 법률이나 정책 제안에 **거부권(veto)**을 행사하고 있으며, 이는 자동적으로 현상유지로 회귀하게 만든다. 이때 사법부는 정책결정 과정에서 “거부 행위자(veto player)” 역할을 수행하게 된다.

마찬가지로, 사법부가 기존 정책의 변화를 거부하되 그 결정이 특정 사건에만 적용되는 경우, 이는 “심판자(referee)” 역할을 수행하는 것이다. 이 경우 법원은 공공정책의 효과적 실행을 감독하며, 정부가 참여한 합의의 외부 집행자(또는 심판자)로 기능한다. 반면, 법원이 새로운 법률(안)을 수용하거나 기존 규칙에 대한 새로운 해석을 부여하는 경우, 이는 현상유지를 변경하는 것이 된다.
만약 그 결정이 특정 사건에만 적용된다면, 사법부는 “대안적 사회 대표(alternative societal representative)”로 기능한다. 반대로 그 판결이 다른 유사 사건에도 적용된다면, 법원은 정책을 창출하는 데 관여하는 것으로서 “정책 행위자(policy player)” 역할을 수행하는 것이다.

이러한 역할들은 상호 배타적이지도, 고정된 것도 아니다. 특정 시점에 특정 국가에서 더 자주 활용될 수 있으며, 정치 체계와 시간에 따라 달라질 수 있다. 어떤 경우에는 이러한 사법 역할들이 정부 엘리트와 일반 대중에게 긍정적으로 받아들여지기도 하고, 또 어떤 경우에는 정책결정 과정에서 사법부의 적극적 참여가 정치적 논쟁과 입법부‧행정부와의 권력 투쟁을 초래하기도 한다. 아래에서는 이러한 각 역할을 간단히 설명한다.

거부 행위자(Veto Player) 역할

법원이 맡을 수 있는 첫 번째 역할은 거부 행위자(veto player) 역할이다. Tsebelis(1995, 2002)의 연구에 따르면, 정책 변화는 거부 행위자의 수가 많을수록 더 어려워진다. 법원은 정책 변화에 동의하지 않으며 그 결정이 erga omnes 효과를 갖는 경우, 이 역할을 수행하는 것이다. 이 거부는 정책이 시행되기 전일 수도 있고, 시행된 지 며칠, 몇 달, 심지어 몇 년 후에 알려질 수도 있다. 이러한 역할의 주요 요건은 헌법 해석(또는 사법심사 과정)을 담당할 수 있는 고등법원(헌법재판소 또는 최고법원)의 존재이다.
법원이 다른 입법의 위헌성을 erga omnes 효과로 선언할 수 있는 권한을 갖고 있다면, 그러한 판결은 다른 정치 행위자들에 의해 무효화될 수 없다(Tsebelis, 2002, p. 226). 이 경우, 사법부는 제도적 권력에 대한 수평적 제한 메커니즘을 활성화하고 특정 정부 정책 제안을 차단하는 수단으로 정책결정 과정에 참여하게 된다.

미국 대법원의 Marbury v. Madison(1803) 판결 이래, 미국 및 기타 영어권 국가들은 사법심사를 사법부의 정책결정 개입의 주요 수단으로 사용해 왔다(Jackson and Tate, 1992). 입법이 헌법에 부합하는지를 판단하고 위헌적 관행을 금지함으로써, 사법심사는 판사들에게 법률의 적용을 정당화할 수 있는 권한을 부여한다. 헌법적 쟁점에 대한 판결이 erga omnes 효과를 가지며, 대법원(또는 헌법재판소)이 판례를 설정하는 경우, 판사들은 행정부나 입법부가 쉽게 무시할 수 없는 법을 실질적으로 만들거나 폐기하게 된다. 그 결과, 보통법 국가의 판사들은 역사적으로 정책결정 과정에서 상당히 적극적인 역할을 해왔다.

그러나 라틴아메리카의 법원에 대해서는 동일하게 말하기 어렵다. 민법 전통을 따르는 라틴아메리카에서는 판례 구속력의 원칙이 보편적이지 않으며, 판사들은 단지 관련된 법전을 구체적 분쟁에 적용하는 역할을 수행하도록 되어 있다. 사법부는 새로운 법률을 제정할 권한이 없고, 법전이 수정되어야 할 경우에는 입법부가 그 역할을 수행해야 한다. 판사들은 법률을 해석하거나, 자신들이 보기에 법 체계 전체와 맞지 않는 새로운 정책을 기각할 수는 있으나, 이러한 해석은 특정 사건에만 적용되며 새로운 입법으로 쉽게 무효화될 수 있기 때문에, 이 경우에는 사법부가 거부 행위자 역할을 수행하는 것이 아니다(Tsebelis, 2002, p. 228).

이러한 보통법과 민법 간의 뚜렷한 차이점에도 불구하고, 최근 30년간 두 법체계 간에 수렴 현상이 일어나고 있다는 연구도 있다. 많은 라틴아메리카 국가들이 헌법재판소를 신설하고, 사법심사 권한을 확대하였다(Brewer-Carías, 1997; Navia and Ríos-Figueroa, 2005). 법원이 다른 정부 부처보다 더 강력하고 독립적으로 되는 경향은 공통적으로 나타나고 있으며(Hammergren, 2002), 이 지역의 사법부가 더욱 역동적으로 되어가고 있다는 초기 증거들도 존재한다(특히 거부 행위자 역할과 관련하여). 예컨대 콜롬비아에서는 1991년에 신설된 헌법재판소가 사법심사 권한을 활용하여, 개인용 마약 소지 및 소비를 범죄화하는 법안에 대해 위헌 결정을 내렸다(tutela C-221/94). 콜롬비아가 마약 소비와 밀매 문제로 심각한 어려움을 겪고 있는 국가임을 고려할 때, 이 헌법재판소가 정책결정 과정에서 수행한 역할은 결코 과소평가할 수 없다.

전반적으로 보았을 때, 사법심사 제도가 존재한다는 사실만으로 법원을 거부 행위자로 규정할 수는 없다. 판사들 스스로가 헌법 통제를 실행할 의지를 가져야 하며, 이들의 사법심사 권한 활용 성향은 법적 교육 배경, 다른 정부 부처로부터의 독립성 정도, 사법부의 기능에 대한 개인적 신념 등 다양한 요인에 영향을 받는다. 따라서 사법부가 정책결정 과정에서 거부 행위자 역할을 수행하는지를 평가할 때는, 사법심사 권한이라는 형식적 규정만이 아니라, 법원이 실제로 이 권한을 행사하는 데 영향을 미치는 실질적 요인들을 함께 고려해야 한다.

정책 행위자(Policy Player) 역할

법원이 법률을 해석하고 정책의 내용을 형성할 때, 이들은 정책결정 과정에서 **정책 행위자(policy player)**로서의 역할을 수행하고 있는 것이다. 단순히 정책에 대해 승인 도장을 찍는 것을 넘어, 사법부는 법률과 규정을 해석하여 그 원래 의미를 규명하거나 새로운 해석을 부여함으로써, 법률 형성 과정에 적극적으로 참여하게 된다. 법률이 무엇이며 특정 사례에 어떻게 적용되는지를 규정함으로써, 법원의 판결은 기존의 상태(status quo)를 변화시키고 erga omnes(모든 사람에게 적용되는) 효력을 부여할 수 있다.

이러한 유형의 역할은 특히 법원이 입법 및 행정부와 밀접하게 상호작용하고, 입법부(그리고 행정부)가 정책 시행에 앞서 법원의 해석이나 의견을 요청하는 일이 잦은 국가에서 더욱 활발하게 나타난다. 이러한 활동을 촉진하는 제도적 요인 중 하나는 사전적(a priori)이며 중앙집중화된 추상적 헌법심사 체계의 존재이다. 이에 대한 흥미로운 사례로는 칠레의 헌법재판소가 있다. 1990년부터 2001년 사이, 여러 국회의원들이 입법 제안에 대해 이 재판소에 자문을 요청했으며, 그 결과 실제로 법이 제정되기 전에 225건 이상의 법안이 다시 작성되어야 했다(Navia and Ríos-Figueroa, 2005, p. 208).

법이 제정되기 이전의 자문뿐 아니라, 법률 해석은 종종 정책이 시행된 이후에 이루어진다. 실제로 법원은 여러 가지 이유로 법률과 규정을 해석해야 하는 상황에 놓일 수 있다. 주제의 기술적 복잡성, 사회 및 기술적 발전, 또는 상충하는 법률 개정 등이 종종 해당 규정이 의미하는 바가 무엇이며 특정 상황에 적용되는지를 둘러싼 의문을 제기한다. 모든 경우에 있어 핵심 문제는 법률 언어의 모호성이며, 이는 사법적 개입을 필수적으로 만든다. 이러한 모호성은 판사들이 법의 의미에 대한 자신만의 해석을 “창의적”으로 부여할 수 있는 기회를 제공한다. 따라서 판사들은 법 해석과 정책 내용에 자신들의 선호와 가치 판단을 반영할 기회를 반복해서 얻게 된다.

일부 관찰자들은 왜 단순한 법률 해석이 판사들을 정책결정 과정에 참여시키는지를 의문시한다. 이들의 주장은 일반적으로 두 갈래다. 한편으로는, ‘문언주의(textualist)’ 이론 지지자들은 판사들의 역할은 단지 법에 명시된 바에 따라 사건을 판결하는 것으로 제한되어 있기 때문에, 정책결정에 영향을 미칠 여지가 거의 없다고 주장한다. 판사는 입법자가 의도한 바를 추측하는 것이 아니라, 법률이 명시한 바에 따라 판단해야 한다는 것이다. 다른 한편으로는, 일부 비평가들은 법률 해석이 일반적으로 inter partes(당사자 간) 효과만을 가지며 사회 전반에 미치는 영향은 거의 없다고 강조한다(Tarr, 2002).

이러한 주장들의 가치와 타당성을 부정하지 않으면서도, 이러한 법률 해석에 대한 이해는 정책결정에 있어서 그것의 중요성을 과소평가한다. 그 이유는 다음 두 가지 때문이다. 첫째, 문언주의 접근은 법률 텍스트의 의미가 명확하다는 전제에 기반을 두고 있지만, 실제로는 다양한 상황에서 이러한 전제가 성립하지 않는 경우가 흔하다. 이는 문언주의 가정이 논쟁의 여지가 있다는 점을 보여준다. 법원 판결이 원칙적으로는 당사자에게만 영향을 미치도록 설계되어 있더라도, 다음 두 가지 조건하에서는 보다 광범위한 사회적 효과를 가질 수 있다.

첫째, 법률 해석을 통해 법원이 특정 이슈를 정치적 논쟁의 중심으로 부각시킬 수 있다. 예컨대, 법원이 민족 차별과 같은 논쟁적 주제에 주목함으로써 학계뿐 아니라 대중과 언론의 관심을 끌게 된다면, 그러한 사법 판결은 영향력을 확장하고 정책결정 과정에 직접적으로 영향을 미칠 수 있다.

둘째, 법원이 법률 해석을 통해 입법 과정의 심각한 문안 작성 문제를 부각시킬 경우, 입법부는 이를 시정하기 위해 행동에 나설 수 있다. 이 과정에서 법원과 입법부 간의 상호작용이 증가하면서, 보다 명확하게 규정된 법률이 재구성되거나 (재)입법되는 결과로 이어질 수 있다(Katzmann, 1997). 이 두 경우 모두에서, 법률 해석의 비평가들은 그것이 정책 내용과 사법부-입법부 관계에 미치는 함의를 간과하고 있다. Katzmann(1997, pp. 48–49)은 다음과 같이 지적한다:

“법원이 입법을 해석할 때, 그들은 입법 과정의 필수 구성 요소가 된다… 법률 해석은 입법의 의미, 정책의 형태, 정부 내 권력 배분에 실질적 결과를 낳는다.”

이는 법률 해석의 광범위한 효과가 언제나 긍정적이거나 의도된 결과만을 낳는다는 것을 의미하지는 않는다. 오히려 법률 해석은 입법부와 사법부 간의 긴장과 권력투쟁을 불러일으킬 수 있다. 예를 들어, 입법부는 법원의 불리한 법률 해석에 대응하여 해당 판결을 공개적으로 비난하고 사법부의 공공 이미지를 약화시키려 할 수 있다. 따라서 법원이 정책 행위자 역할을 수행할 수 있는 가능성과 한계를 이해하려면, 법원이 활동하는 정치적 환경에 대한 고려가 필수적이다.

심판자(Referee) 역할

거부 행위자(veto player) 역할이 법원이 정책을 무효화할 수 있는 권한에 초점을 맞추고, 정책 행위자(policy player) 역할이 사법부가 정책을 형성할 수 있는 역량을 강조한다면, 심판자(referee) 역할은 사법부가 사법적 감독 기능을 통해 정책의 이행을 보장하는 권한에 주목한다. 법원은 기존의 공공정책이 효과적으로 적용되고 있는지를 보장하기 위해 소환될 수 있으며, 이러한 경우 법원은 합의의 외부 집행자이자 계약 당사자 간의 중재자로서 행동한다.

심판자 역할을 수행할 때 법원은 법률 해석이나 해당 법률의 헌법적 정당성에 집중하지 않는다. 대신, 법원은 행정 활동의 감독 및 정부가 관련된 일상적 분쟁 해결에 초점을 맞춘다. 이러한 분쟁은 당사자들 간 또는 규제 기관만으로는 해결할 수 없는 문제들이다. 이 역할의 예로는 정부가 부당한 세금을 부과하지 못하도록 막는 것, 독립적인 중앙은행의 자율성을 보호하는 것, 연방 행정기관을 감독하는 것 등이 있다(Humphries and Songer, 1999). 모든 경우에서, 사법 판결의 결과는 현상 유지(status quo)의 유지와 inter partes(당사자 간) 효과를 포함한다.

많은 라틴아메리카 국가들에서 경제의 여러 부문이 민영화된 이후, **행정기관(또는 규제기관)**의 정책결정 권한은 증가했다. 통신부터 항공까지 다양한 분야의 행정기관들은 **1차 입법(primary legislation)**을 보완하고 구체화하는 **2차 입법(secondary legislation)**을 발행할 수 있는 권한을 부여받았다. 비록 명시적인 절차적‧실체적 기준이 설정되었지만, 이러한 기관들은 2차 입법을 설계하는 과정에서 일정 수준의 재량을 보유하고 있다(Humphries and Songer, 1999).

때때로 이러한 재량은 과도하게 행사되는데, 이는 대통령이나 의회와 같은 상위 정치 권력의 선호를 따르지 않거나, 법적 요건을 위반하는 방식으로 나타난다. 이와 같은 경우, 법원이 관료적 준수 여부를 통제하고(McCubbins and Schwartz, 1984), 규제의 헌법적/법률적 타당성을 검토할 수 있는 중요한 기회가 발생한다(Horowitz, 1994). 이러한 사법적 개입은 **정부 내 시간 비일관성 문제(time inconsistency problem)**와 **위임자-대리인 문제(principal-agent problem)**를 해결할 수 있도록 해주며, 이는 정책결정에 중대한 영향을 미친다.

실제로 많은 학자들은 독립적인 사법부의 존재가 중앙은행의 독립성과 안정적인 통화 정책의 전제 조건이라고 강조해 왔다(Feld and Voigt, 2003). 또 다른 연구자들은 사법부가 심판자 역할을 수행함으로써, **재정책임법(fiscal responsibility laws)**의 집행을 통해 정부 지출과 재정 적자를 줄이는 데 기여할 수 있다고 지적한다(Alston et al., 2009). 또 다른 학자들은 강력한 사법부가 행정부, 입법부, 혹은 사법부 내부에서 발생할 수 있는 **규제 포획(regulatory capture)**이나 명백한 부패 행위를 억제하는 데 매우 중요하다고 강조한다(Buscaglia and Dakolias, 1999; Alt and Lassen, 2005).

라틴아메리카에서는, 심판자 역할을 수행할 수 있는 능력을 갖춘 사법부가 이 지역의 경제 성장 가능성에 특히 중요하다. 법원이 라틴아메리카 각국 정부가 기회주의적으로 행동할 유인과 능력을 제한하고, 국내외 투자자들의 권리를 **행정적 수탈(administrative expropriation)**과 국가 권력의 잠재적 남용으로부터 보호함으로써, 물적·금융적·인적 자본에 대한 투자가 활발히 이루어질 수 있는 ‘법적 안정성(legal security)’ 환경을 조성하게 된다.

대안적 사회 대표(Alternative Societal Representative) 역할

판사들은 선거를 통한 책임성 메커니즘에 종속되지 않는다. 정책결정 과정에 참여하는 다른 정부 부문의 구성원들과는 달리, 판사들은 국민의 직접 선출을 받지 않기 때문에 일반적으로 사회 대표로서의 정당성을 인정받지 못한다. 그럼에도 불구하고, 사법부는 시민적‧사회적 권리를 옹호하고, “법 앞의 평등” 원칙의 집행을 유지하며, 특정 쟁점이나 갈등을 다른 사안들보다 더 두드러지게 만들 수 있다. 이러한 방식으로 사법부는 종종 공공정책 형성에 영향을 미치기 어려운 빈곤층과 사회적 약자의 “목소리” 역할을 수행할 수 있다.

법원이 스스로를 소수자나 약자의 옹호자로 인식하고 사회적 불의를 드러내고 시정하려고 할 때, 법원은 정책결정 과정에서 수행할 수 있는 네 번째 역할, 즉 대안적 사회 대표(alternative societal representative) 역할을 수행하고 있는 것이다. 비록 사법부의 결정이 해당 사건의 당사자에게만 영향을 미친다고 하더라도, **실질적으로 정책의 현상(status quo)**을 변화시키는 데 기여하고 있는 것이다.

20세기 대부분 동안, **코포라티즘(corporatism)**과 정당체제는 라틴아메리카에서 소외 집단이 정치에 접근하고 대표성을 얻는 주요 수단이었다. 수입 대체 산업화(import-substitution) 모델 속에서 국가는 자원을 어떻게 분배하고 사회 갈등을 어떻게 해결할지 자체적으로 결정했다. 그러나 1980~1990년대의 세계화, 민영화, 신자유주의 개혁의 물결 속에서 시장이 중요성을 갖게 되었고, 사회 집단들이 자신의 이익을 추구할 수 있는 주된 공간이 되었다(Correa Sutil, 1999, p. 269).

이에 따라, 시장 경쟁에서 패배한 집단들은 보다 평등한 기회를 얻기 위해 새로운 투쟁 방식을 찾아야 했다. 이들 가운데 일부는 **법적 동원(legal mobilization)**을 통해 자신의 요구를 제기하고 정책 형성 과정에 참여하기 시작했다. **사회운동과 비정부기구(NGO)**의 도움을 받아, 라틴아메리카의 소외 집단들은 점점 더 법원을 권리 보장과 사회문제 해결의 수단으로 활용하게 되었다(Sieder, Schjolden, and Angell, 2005).

이론적으로 법 체계는 가난한 이들에게 법과 정의를 가져다주고, 참정권이 제한된 이들에게 대표성을 제공할 수 있는 역량을 지닌다. 법 제도는 엘리트/다수자에게 소수자/빈곤층의 요구를 들을 것을 강제하고, 후자에게는 자신의 권리를 보호받을 기회를 제공한다(Correa Sutil, 1999). 공익소송(public interest litigation) 또는 **사회행동소송(social action litigation)**이라는 이름 아래, 법원은 법적 자원의 분배를 재조정하고, 사회적 약자의 사법 접근을 향상시키며, 형식적 법 보장을 실질적‧긍정적 내용으로 구현할 수 있다(Cassels, 1989, p. 497).

사법부가 이러한 능력을 실현하고 소수자 권리 보호를 선도할 수 있다면, 정책 및 사회 변화의 과정에서 사법부는 대안적 사회 대표가 될 수 있다. 심지어 소수자에게 불리한 판결이 내려지더라도, 공익소송을 통해 발생하는 상징적 효과와 공적 가시성의 확대만으로도 새로운 사회정책 논의나 개혁을 자극할 수 있다.

실제로 많은 학자들은 법원이 불리한 집단의 권리를 옹호하는 데 적극적이어야 하며, 정치적 참여가 제한된 이들에게 대안적 접근 경로를 제공해야 한다고 강조한다. 예컨대 빈곤층을 위한 사법 정책에 관한 에세이에서, 베넷(Bennett, 1983, p. 61)은 다음과 같이 말한다:

“법원은 정치적 영향력의 일반적인 지렛대로부터 의도적으로 절연되어 있으며, 그렇기에 법치주의의 혜택이 국가의 빈곤층에게도 미칠 수 있도록 보장할 책임이 특히 크다.”

또한 멕시코의 암파로(amparo) 소송에 대해, 테일러(Taylor, 1997, p. 152)는 다음과 같이 주장한다:

“멕시코 연방 사법부는 법을 해석하거나 특정 법 기술 원칙을 유지하기보다는, 국민에게 정의를 제공하고 인권을 보호하는 것을 주요 목적으로 삼으며 발전해왔다.”

그러나 사법부가 정책결정 과정에서 소수자를 대표하는 대안적 경로로 활용되는 것은 언제나 긍정적인 효과만을 가져오는 것은 아니다. 오히려 문제가 발생할 수 있으며, 항상 평등을 증진시키는 방향으로 작용하는 것도 아니다.

첫째, 누가 '소수자(minority)'인가를 정의하는 것 자체가 본질적으로 어렵다. 엘리(Ely, 1980)는 미국 대법원이 민주적으로 제정된 정책을 무효화해야 하는 조건 중 하나로 **‘명확하고 고립된 소수 집단(discrete and insular minority)’**의 존재를 들며, 이는 종종 인종적 또는 종교적 소수자를 의미한다고 본다. 그러나 라틴아메리카에서는 경제적 기준을 기준으로 소수자를 정의하려 시도해 왔으며, 이는 훨씬 더 어려운 일이다. 이 지역은 심각한 사회적 불평등과 부의 집중이 특징이기 때문에, 소수자는 종종 가난하고 불리한 계층이 아니라 부유하고 권력 있는 집단일 수 있다.

둘째, 소수자의 권리를 옹호하는 과정에서, 사법부가 이해집단에 '포획(captured)'될 위험도 있다. 이는 사법부가 사회 대표로서 수행하는 역할의 정당성 자체를 의심받게 만드는 결과를 초래할 수 있다.

라틴아메리카 사법적 개입의 다양성: 제도의 중요성

정책결정 과정에서의 사법 참여 수준과 성격이 최근 변화한 이유를 설명하기 위해 다양한 해석이 제시되어 왔다. 일부 저자들은 오늘날 판사들이 과거보다 정책결정에 참여하려는 성향이 더 강하고 심지어 의지도 있다고 주장한다. 다른 이들은 사법부에 대한 공공의 신뢰가 높아졌기 때문에 사회 집단들이 자신의 권리를 보호하고 정책 목표를 추진하기 위해 법원을 활용할 가능성이 커졌다고 본다. 또 어떤 이들은 최근의 사법적 개입 증가는 입법 증가와 사회 갈등 심화의 산물이라고 주장한다. 이러한 설명들의 중요성을 부정할 수는 없지만, 라틴아메리카에서 사법부의 정책결정 참여 수준과 범위 확대를 완전히 설명하지는 못한다. 사법부의 제도적 특성과 전반적인 정치 체제의 변화 역시 라틴아메리카 국가들 간의 사법적 개입의 다양성을 결정하는 핵심 요인이다.

1980~1990년대의 개혁은 사법 관련 제도들을 변화시키려는 주요 노력을 포함하고 있었으며, 그 목표는 보다 독립적이고, 효율적이며, 전문화되고, 책임 있는 사법부를 창출하는 것이었다. 민주화와 경제 자유화의 맥락 속에서, 세계은행·국제통화기금·미주개발은행 등의 국제 금융기구, NGO, 그리고 다양한 국내 정치 행위자들(정당 및 판사 포함)이 라틴아메리카 정부에 사법 구조 개편과 법원의 더 적극적인 역할을 요구하거나 촉구했다. 이러한 개혁의 착수 및 시행은 국가별로 달랐고, 결과 또한 균일하지 않았다. 그러나 다양한 사법·정치 개혁이 만들어낸 제도적 구조는 사법 독립성 향상, 사법심사 권한 확대, 준사법 기관의 참여 증가, 판사의 전문성 제고, 사법 접근성 향상, 사회의 법적 동원 촉진, 그리고 사법부와 다른 정부 부처 간의 상호작용 증가 등의 성과를 낳았다는 점에서 학계의 공감대가 있다. 이러한 개혁 성과는 사법적 개입의 세 가지 주요 차원으로 요약할 수 있다:
(1) 사법 독립성, 사법 권한, 준사법 기관의 존재,
(2) 사법 접근성 및 법적 동원의 수준,
(3) 사법부와 다른 정부 부처 간의 상호작용.

이 세 가지 차원은 개별 판사들이 자신의 정책 선호에 따라 행동할 수 있는 잠재력뿐 아니라, 사법부 전체가 정책결정 과정에 참여할 수 있는 잠재력을 보여주는 지표이기도 하다.

사법부가 정책결정 과정에서 앞서 제시된 네 가지 역할을 수행하기 위해서는 높은 수준의 사법 독립성이 필수 조건이다. 사실상 독립적인 사법부란, 입법부 및 행정부가 그 판결을 존중하고 집행하며, 법원이 적절한 예산 배정을 받고, 정치적 압력에 의해 그 공정성이 훼손되지 않는 상태를 말한다.
사법 독립성을 보장하는 데 도움이 되는 제도로는 다음과 같은 것들이 있다: 예산의 자율성 보장, 통일되고 투명하며 실적에 기반한 임명 시스템, 판사의 임기 안정성, 성과 평가에 따른 승진 제도 등. 이러한 제도가 없다면, 라틴아메리카 법원은 정책을 거부하거나 내용을 형성하거나, 중재자 또는 사회 대표로서 기능할 수 없다. 다시 말해, 사법 독립성은 사법적 개입을 위한 필요조건이며, 충분조건은 아니다.

표 4.3은 1975년과 2005년 사이의 라틴아메리카 주요 국가들의 사법 독립성 상대 순위를 보여준다. 대부분의 국가가 몇 단계 상승하거나 하락한 가운데, 칠레, 브라질, 우루과이는 사법 독립성이 상당히 향상된 반면, 베네수엘라와 아르헨티나는 그 과정에서 큰 장애물을 겪은 것으로 보인다. 전자의 국가들은 사법 예산 자율성을 유지하고, 임명 절차를 전문화하며, 판사의 임기 안정성을 확보하기 위한 중요한 개혁을 추진한 반면, 후자의 국가들은 특히 대법원 판사 임명에 있어 행정부의 통제를 받는 경향이 강했다. 행정부(또는 입법부)의 간섭으로부터 법원을 보호하는 제도적 안전장치를 갖춘 사법부는 그렇지 못한 국가의 법원보다 정책결정에 더 적극적으로 참여할 가능성이 높다.

사법적 개입의 또 다른 근원은 사법심사 권한(또는 헌법해석 권한)이다. 사법심사란 일반적으로 대법원이나 경우에 따라 헌법재판소 및 일반 법원이 법률 및 행정행위를 위헌으로 선언할 수 있는 권한이다. 이러한 권한은 헌법에 의해 명시적 혹은 암묵적으로 보장되며, 그 형태는 다음과 같은 기준에 따라 달라진다: 구체적/추상적 심사, 사전/사후 심사, 집중형/분산형 관할, 소송요건의 폭, 판결의 효력(Erga omnes 또는 Inter partes).
예컨대 미국은 분산형, 구체적, 사후 심사 모델을 갖고 있는 반면, 대부분의 유럽 국가는 집중형 체계를 갖고 있으며 사후/사전 및 추상/구체 심사의 혼합 모델을 운영한다. 라틴아메리카 국가들은 하이브리드 모델에 가까우며, 미국과 유럽 모델의 요소들이 공존한다.

사법부가 거부 행위자, 정책 행위자, 대안적 사회 대표로 기능하기 위해서는 사법심사 권한이 반드시 필요하다. 이러한 권한이 없다면, 법원은 정책을 거부하거나 형성하거나 소수자를 다수의 압력으로부터 보호할 수단이 없다. 판결이 구속력 있고 실질적으로 erga omnes 효과를 가진다면, 사법 권한은 더 강력해진다. 권리장전과 포괄적 헌법의 제정은 법원의 헌법통제 범위와 효율성을 더욱 강화한다. 일반적으로 사법심사 체계가 집중형일수록 거부 행위자 역할에 적합하고, 분산형 시스템은 다수의 판사와 시민사회가 헌법적 문제의식에 접근할 수 있기 때문에 사회 대표로서의 역할을 촉진한다.
소송요건이 광범위할수록 더 많은 정치 행위자들이 법원을 통해 정책을 다투거나 사회 대표로서의 법원 역할을 유도할 수 있다. 추상적·사전적 헌법해석 모델은 법원이 정책 행위자 역할을 수행하는 데 유리하다. 일반적으로 판사들이 입법의 헌법 적합성을 검토할 기회가 많을수록, 정책결정 과정에서 더 적극적으로 관여하게 된다.

또한 헌법재판소의 설치와 그 구성 방식은 사법심사 권한을 더욱 강화시킬 수 있다. 헌법재판소와 대법원의 기능이 분리되어 있다면, 사건 부담이 두 고등 법원에 나누어지기 때문에 헌법통제의 효율성은 향상된다. 그리고 헌법재판소 구성원이 정치적 임명자 출신이 아닌 사법부 출신일수록, 정치적 개입 가능성은 줄어든다.

사법 독립성과 사법심사 권한 외에도, 준사법 기관의 존재는 사법적 개입을 강화하는 요소이다. 브라질의 검찰(Public Ministry)이나 인권옹호관(ombudsman) 제도 등이 대표적이다. 전통적으로 ombudsman(스페인어로 Procurador de Derechos Humanos, Defensor del Pueblo, Comisionado Nacional de Derechos Humanos)은 공공행정의 관료적 자의에 대응하기 위한 민원 창구였지만, 포괄적 헌법이 제정되고 인권 조항이 확대되면서 그 범위는 개인권, 사회권, 인권 전반으로 확대되었다(Uggla, 2004). 오늘날 많은 국가에서 ombudsman은 스스로를 공익의 정당한 수호자로 간주하며, 이는 법원의 대안적 사회 대표로서의 역할을 더욱 활성화시킨다.

또한 최근의 사법개혁은 사회의 소외계층이 법원에 더 쉽게 접근하고, 법적 동원을 가능하게 하는 데 기여했다. 이는 대체 분쟁 해결기구 설립, 정보시스템 개선, 조직 구조 및 사건 처리 방식의 변화 등을 통해 이루어졌다. 법원은 본질적으로 수동적 기관이기 때문에(일반적으로 사회적 부정의를 스스로 제소하지 않음), 시민의 요구가 사법적 개입의 두 번째 필수조건이 된다. 따라서 사법 접근성과 법적 동원이 높아질수록, 법원의 심판자 및 사회 대표로서의 역할이 활성화된다.

마지막으로, 정치제도의 제도적 구조 변화 또한 사법부와 다른 정부 부처(혹은 정부 계층) 간의 관계에 영향을 주었다. 특정한 사법-입법 간 상호작용 양상이나 중앙-지방 간 관계는 법원의 접근성과 정책결정 개입 가능성을 높이기도 하고, 반대로 낮추기도 한다. 예를 들어, 브라질처럼 행정 및 재정 분권 수준이 높은 국가에서는 거부 행위자 역할을 포함하여 사법부의 정책개입 가능성이 더 높다. 중앙정부와 지방정부 간 권력 분할이 클수록, 관할권 충돌과 헌법 적합성 문제 제기가 늘어날 가능성이 높기 때문이다. 이와 비슷하게, 당 경쟁이 치열하고 당 내부 규율이 약한 국가는 사법부가 더욱 활발하게 작동할 수 있는 여지를 제공한다. 더 많은 의원들이 법원을 자신의 정치적 아젠다 추진 수단으로 사용할 수 있기 때문이다.
입법부나 행정부와 법원 간의 효과적인 소통 수단이 마련되어 있으면, 사법부의 정책결정 참여 가능성은 더욱 높아진다.

라틴아메리카의 사법적 개입과 공공정책: 네 가지 가설

사법부의 정책결정 과정 참여는 공공정책의 특성에 어떤 영향을 미칠 수 있을까? 보다 구체적으로 말하면, 사법적 개입과 공공정책의 외형적 특성—즉, 정책의 안정성(stability), 유연성(adaptability), 신뢰성(credibility), 공공성(public regardedness)—사이에는 어떤 관계가 있을까?
이 장의 마지막 부분에서는 이 네 가지 특성과 관련된 주요 가설들을 제시하고, 표 4.4에 나열된 예비적 증거를 바탕으로 설명을 덧붙인다.

1. 안정성 (Stability)

정책의 안정성(안정적인 정책에서 변동성이 큰 정책까지의 스펙트럼)에 관하여:

가설 1: 법원이 정책결정 과정에 더 많이 개입할수록, 정책 결과는 더 안정적일 가능성이 높다(다른 모든 조건이 동일하다는 전제하에). 반대로, 사법적 개입의 범위가 좁거나 중간 정도일 경우, 정책 결과는 더 변동성이 클 가능성이 높다.

정책이 특정 임기나 집권 연합을 넘어서 지속될 수 있다면, 그것은 안정적인 정책으로 간주된다. 사법/정치 개혁이 법원이 정책결정 과정에서 소수의 역할만 수행할 수 있는 제도적 환경을 만들었다면, 정치 행위자들은 사법부의 영향을 무시하거나 우회하기 쉬워진다. 그렇게 되면, 사법부의 선호는 사실상 무의미해지며, 사법적 개입의 범위가 좁을수록 다양한 정치 행위자들이 정책에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 입구가 제한된다.
정책 문헌에 따르면, 정책에 직접적으로 영향을 줄 수 있는 행위자 수가 적을수록 정책 실행이나 변경에 대한 집단적 합의에 도달하기 쉬워진다(Tsebelis, 2002). 따라서 정책결정에 영향을 미치는 행위자 수가 제한적일수록, 집권 행정부의 정책 변경 가능성은 높아지고, 이는 정책의 변동성을 증가시킨다. 반대로 사법적 개입의 범위가 넓어질수록, 정책의 지속 가능성 즉 안정성은 증가한다.

2. 유연성 (Adaptability)

정책의 유연성(융통성 있는 정책에서 경직된 정책까지의 스펙트럼)에 관하여:

가설 2: 법원이 정책결정 과정에 더 많이 개입할수록, 정책은 더 유연해질 가능성이 높다(다른 조건이 동일할 때). 반대로, 사법적 개입이 좁거나 중간 수준에 머물면, 정책 결과는 덜 유연할 가능성이 있다.

정책 경직성과 유연성은 정책의 적응 가능성을 측정하는 양극단이다. **적응성(adaptability)**이란 정책이 외부 충격에 신속히 대응하거나, 오류를 수정하기 위해 변화될 수 있는 능력을 말한다. 새로운 상황에 적응하지 못한다는 것은 복지 개선 정책을 실행하기 위한 협력과 합의 형성에 구조적인 어려움이 있다는 것을 나타낸다(Spiller and Tommasi, 2003). 이러한 협력 부족은 시간 비일관성(time-inconsistency) 문제를 해결할 메커니즘의 부재로 설명될 수 있다.

법원이 단지 거부 행위자 역할을 넘어서, 특히 심판자(referee) 역할을 수행하기 시작하면, 사법부는 시간 간의 정치적 거래를 이행시키는 집행자로서 기능할 수 있으며, 이로써 과거에 협력을 방해했던 많은 시간 비일관성 문제를 해결하게 된다. 결과적으로, 사법적 개입의 범위가 넓어질수록, 정책의 유연성은 증가할 가능성이 크다.

3. 신뢰성 (Credibility)

정책의 신뢰성(높은 신뢰도에서 낮은 신뢰도까지의 스펙트럼)에 관하여:

가설 3: 법원이 정책결정 과정에 더 많이 개입할수록, 정책 결과는 더 신뢰 가능할 가능성이 높다(다른 조건이 동일할 때). 반대로, 사법적 개입이 좁거나 중간 수준일 경우, 정책 결과는 덜 신뢰 가능할 가능성이 있다.

정책의 신뢰성(credibility), 즉 한번 제정된 정책에 대한 이행 능력은 안정성과 밀접한 관련이 있다. 정책이 안정적이라는 것은 변화 가능성이 낮을 뿐 아니라, 정부가 해당 정책을 **지속적으로 집행할 수 있는 능력(resoluteness)**이 높다는 것을 의미한다.
사법적 개입이 넓어지면, 정책은 각기 다른 집권 정부의 변덕에 덜 휘둘리게 되며, 따라서 제정된 정책에 대한 **이행 약속(정책 약속)**이 더욱 신뢰할 만한 것이 된다.

4. 공공성 (Public Regardedness)

정책의 **공공성(public regardedness)**에 관하여:

가설 4: 법원이 정책결정 과정에 더 많이 개입할수록, 정책은 보다 공공의 이익을 지향할 가능성이 높다(다른 조건이 동일할 때). 반대로, 사법적 개입의 범위가 좁거나 중간 수준이면, 정책은 **사익을 지향(private regarded)**할 가능성이 있다.

정책이 공공의 이익을 위한 것인지, 혹은 특수 이익집단을 위한 것인지를 평가한다는 것은 곧, 정책 결과가 누구를 향해 설계되었는지를 묻는 것이다(Helpman and Grossman, 1996). 기존 연구에 따르면, 정보의 불완전성과 경쟁 선거의 존재는 특수 이익 집단에 유리한 정책이 만들어지는 주요 요인이다(Baron, 1994; Lupia and McCubbins, 1994; Mehrez and Kaufmann, 1999).
이 외에도 Keefer(2001)는 거부 행위자 수가 정책의 공공성 여부를 설명하는 데 중요한 변수임을 입증했다. Keefer는 은행 위기 연구에서, 거부 행위자의 수가 많아질수록 이들이 특수 이익에 편향될 유인은 줄어든다고 설명하며, 이는 이들의 선호와는 무관하게 발생한다.
그에 따르면, 새로운 거부 행위자의 도입은 사회 전체의 대표성을 확대시키며, 다양한 사회 집단이 정책 형성과 정책 결과에 더 큰 영향을 미칠 수 있게 만든다. 이로 인해 기존에 정치에서 배제되었던 시민들의 영향력이 커지면, 정책 결정자들이 특수 이익에 호응할 유인은 줄어든다. 결국, 거부 행위자의 수가 많아질수록 정책은 더 공공성을 띠게 된다는 결론이 도출된다.

사법적 개입이 증가함에 따라, 정책결정 과정 내 특정 행위자들은 법원을 점점 더 자주 활용하게 된다(Ferejohn, 2002). 이 과정에서, 법원은 단독적인 거부 행위자가 되기보다는, 다른 정책 행위자들이 자신의 이해와 신념에 따라 정책을 다투는 쟁점의 장이 되며, 결과적으로 **정책에 대한 우회적 거부 지점(veto point)**이 된다(Taylor, 2004, p. 332). 이렇게 되면 거부 행위자의 수는 증가하게 되고, Keefer(2001)의 논리에 따라 정책은 더 공공의 이익을 반영하는 방향으로 나아간다.

아르헨티나와 멕시코

브라질과 비교할 때, 아르헨티나와 멕시코의 정책결정 과정은 덜 사법화되어 있다. 두 국가 모두 사법 부문의 현대화를 위한 중요한 개혁을 단행하긴 했지만, 이러한 개혁은 브라질보다 훨씬 낮은 수준의 사법 독립성으로 이어졌다. 구체적으로 말해, 아르헨티나와 멕시코에서 등장한 사법 제도 구조는 법원이 정책의 수립, 실행, 집행에 개입하기에 덜 적합하다. 아르헨티나는 좁은 유형의 사법적 개입이 특징이고, 멕시코는 브라질과 아르헨티나의 중간에 위치한다. 따라서 정책 결과의 양상 또한 다를 것으로 예상되는 것은 당연한 일이다.

아르헨티나의 사법 개혁은 1990년대 초 카를로스 메넴 대통령의 집권과 함께 본격화되었다. 다양한 시장 지향적 경제 개혁이 추진되는 가운데, 상원은 대법원 판사의 수를 5명에서 9명으로 늘리는 메넴 대통령의 법안을 승인했다. 이는 20년 만의 첫 주요 사법 개혁이었다. 새로 임명된 대법관들은 모두 메넴의 페론당 정권에 정치적으로 편향된 인물들이었다. 이 개혁의 주요 결과는 사법 독립성과 수평적 견제책의 약화였다. 대법원은 대통령령의 헌법적 정당성에 대해 실질적인 반대를 하지 않았으며, 독재 정권 시기 인권 유린에 가담한 군 장성들을 사면하는 대통령의 명령에 대해서도 독립성을 유지하지 못했다. 1994년의 헌법 개정은 사법 제도를 강화하고 효율성을 높이기 위한 여러 조치를 포함했다. 이 개정으로 사법 위원회가 설립되었고, 임명 규칙이 변경되었으며, 새로운 형사소송법이 제정되었고, 법원의 조직에도 변화가 생겼다. 하지만 전반적으로 이 개혁들은 행정부에 대한 사법부의 독립성을 강화하는 데 성공하지 못했고, 효율성 측면에서도 큰 성과는 없었다(Dakolias et al., 2001; Santiso, 2003). 브라질과는 달리, 아르헨티나의 사법부는 여전히 상대적으로 약하고 행정부를 포함한 다른 권력 기관에 종속된 상태로 남아 있다.

이러한 평가는 사법 개혁의 성과를 평가하는 다른 지표들에서도 확인된다. 사건 적체 수준은 여전히 상당하며, 이는 사법 시스템이 매우 느리다는 것을 반영한다. 투명성과 책임성 수준은 낮고, 법의 지배가 약하며(법의 불평등한 적용과 법 집행 부족), 이로 인해 법적 불확실성이 발생한다(Dakolias et al., 2001). 사법부 내의 부패에 대한 국민 인식도 높으며, Dakolias et al.에 따르면, 정의 행정에 신뢰를 보이는 국민은 13%에 불과했다.

멕시코에서도 개혁의 경로는 크게 다르지 않은 결과를 낳았다. 보다 효율적이고 독립적인 사법부를 만들기 위한 노력은 에르네스토 세디요 대통령에 의해 시작되었다. 그는 “나는 대통령 권력이 전능해서도, 전지해서도, 편재해서도 안 된다고 결심했다”고 선언했다. 1994년 멕시코 의회가 승인한 헌법 개정안에는 대법관의 자질 및 사법심사 권한을 높이기 위한 여러 변화가 포함되었다. 새로운 헌법심사 수단인 **위헌행위소송(AU: acción de inconstitucionalidad)**이 도입되었고, 대법관 수는 26명에서 11명으로 축소되었으며, 임명 요건은 강화되었고, 연방사법위원회(Federal Judicial Council)가 설립되었다. 상원은 이 헌법 개정을 108대 0으로 만장일치로 통과시켰으며, 이 개혁은 법조계와 일반 국민 모두에게 환영받았다.

그러나 개혁이 일반적으로 요구되고 대중적으로 인기를 끌었음에도 불구하고, 변화는 포괄적이지 못했고, 그 실행은 여러 장벽에 부딪혔다(Human Rights Watch, 1999). 비평가들은 개혁이 대법원 수준에 지나치게 집중되었고, 하급심의 긴급한 문제들을 다루지 못했다고 지적한다. 예를 들어, 사건 결과에 영향을 주기 위한 지연 전술을 방지할 수 있도록 절차 규칙이 개정되어야 하며, 부패 문제를 해결하기 위해 경찰력에 대한 자원 배분과 조직 개편이 필요하다는 주장도 제기되었다. 일반적으로 평균적인 멕시코 시민은 이러한 개혁의 실질적 효과를 체감하지 못하고 있다고 평가된다(Suchyta, 1997).

아르헨티나와 멕시코에서는 중요한 개혁들이 있었지만, 그 성공은 제한적이었다. 아르헨티나는 독립성보다 현대화에 초점을 두었고, 멕시코는 그 반대의 접근을 취했다. 두 경우 모두, 사법부의 독립성은 브라질에 비해 낮은 수준이다.

사법 독립성의 수준 외에도, 세 나라 간 사법적 개입의 차이를 설명하는 또 다른 중요한 제도적 요소는 헌법재판소의 성격과 관련이 있다. 칠레와 달리, 세 나라는 모두 헌법 문제를 전담하는 별도의 헌법재판소를 갖고 있지 않지만, 브라질·아르헨티나·멕시코의 대법원은 특히 사법심사 권한의 범위 측면에서 서로 다른 방식으로 기능한다. 아르헨티나의 대법원(9명의 판사로 구성)은 하급심에서 올라온 항소 사건이나 원심 관할권 사건에 대해 헌법적 판단을 내릴 수 있다. 하지만 원심 관할권을 가진 사건 수가 상대적으로 적기 때문에, 대부분의 활동은 하급심 판결을 검토하는 데 집중된다. 멕시코 대법원(11명의 판사로 구성)은 헌법분쟁(controversias constitucionales) 및 위헌행위소송(acciones de inconstitucionalidad) 사건에서만 원심 관할권을 가진다. 대부분의 사건은 지방 및 순회법원에서 올라온 항소이다. 아르헨티나와 멕시코의 대법원은 연간 처리 사건 수가 브라질의 연방최고법원(Supremo Tribunal Federal)보다 현저히 적다.

각 대법원의 사건 처리 수의 차이는 구속력 있는 판례 메커니즘의 존재 여부를 반영한다. 예를 들어, 아르헨티나는 **법적 선례(stare decisis)**의 공식적 제도는 없지만, 대법원의 판례가 하급심 판사들에게 선례로 작용하는 전통이 있다. 멕시코에서도 대법원과 순회법원이 동일한 사건에 대해 5건 연속으로 일관된 판결을 내리면 **판례(jurisprudencia)**로 성립된다. 이 두 경우 모두, 공식적·비공식적 구속 메커니즘의 존재는 사법 판단의 일관성을 높이고, 대법원에 도달하는 항소 사건을 걸러내는 역할을 한다. 브라질은 이러한 구속 메커니즘이 없기 때문에, 연방최고법원은 항소 사건으로 과중한 부담을 겪고 있다.

사법심사의 시점 측면에서 보면, 세 나라 모두 사후적(a posteriori) 헌법심사 체계를 갖고 있다. 이 중 브라질만이 사전적(a priori) 헌법성 논의를 허용한다. 하지만 실질적으로는, 사법 절차의 지연으로 인해 브라질이나 아르헨티나에서 법률이 뒤집히는 데 수년이 걸릴 수 있다. 멕시코에서는 위헌행위소송을 제기할 수 있는 기간이 법 시행일로부터 30일 이내로 제한되어 있다(Taylor, 2004, p. 347).

마지막으로, 아르헨티나와 멕시코의 개혁은 브라질보다 **소송요건(former standing)**을 덜 폭넓게 보장하고 있다. 아르헨티나에서는 외국 정부나 주 정부가 관련된 사건에 한해서만 대법원에 직접 헌법심사를 청구할 수 있는 특권을 갖는다. 다른 두 나라와 달리, 정당은 특수한 소송요건을 인정받지 못한다. 멕시코의 소송요건은 아르헨티나보다 넓지만 브라질보다 좁다. 브라질 헌법은 가장 다양한 집단이 최고법원에 직접 접근할 수 있도록 허용하고 있다. 세 나라 모두, 개인은 항소 당사자이거나 암파로(amparo) 소송의 경우에만 최고법원에 접근할 수 있다. 그러나 암파로 소송이 inter partes(사건 당사자 간) 효력을 가지므로, 개인이 정책 결과에 미치는 영향은 제한적이다.

결론

지난 20년 동안, 라틴아메리카 국가들은 서로 다른 속도로 중요한 사법 개혁 과정을 거쳐 왔다. 정치적‧경제적 자유화라는 맥락 속에서, 이들 개혁은 사법 독립성, 효율성, 사법 접근성을 높이고, 부패 관행을 제거하는 것을 목표로 하였다. 비록 이 모든 목표를 동시에 달성하는 것이 매우 어렵거나 불가능했지만, 이 개혁들은 각기 다른 제도적 구조를 만들어냈다. 이 분석은 서로 다른 제도적 구조들이 정책결정 과정에서 사법부의 다양한 개입 형태를 가능하게 한다는 점을 보여준다.
즉, 사법부는 거부 행위자(veto player), 정책 행위자(policy player), 심판자(referee), **대안적 사회 대표(alternative societal representative)**로 작동할 수 있으며, 이처럼 사법적 개입(judicial activism)은 공공정책 결과를 결정짓는 데 중요한 요소가 된다. 종합적으로 보면, 다음의 메시지는 분명하다:
사법부는 라틴아메리카의 정책결정 과정에서 점점 더 많은 영향력을 행사하고 있다.

이러한 메시지는 사법부가 정책결정에 영향을 미칠 수 있는 능력에 주목해온 공법(public law) 문헌과도 상응하며, 동시에 법원이 정책결정 과정에서 수행할 수 있는 다양한 역할들을 체계적으로 식별해 내지 못했던 기존 연구들을 보완한다. 또한 이는 사법 개혁의 필요성을 강조하면서도, 개혁과 사법적 정책결정, 그리고 정책 결과 간의 연관성을 충분히 조명하지 못했던 라틴아메리카 개혁 연구의 흐름에도 기여한다.
무엇보다도, 라틴아메리카에서 사법부가 정책결정 과정에서 더욱 중요해지고 있다는 메시지는, 법원을 정책결정의 주체로 간주하지 않는 대부분의 공공정책 문헌에 도전장을 내민다.

더 나아가, 라틴아메리카 여러 국가에서 정책결정 과정에서 사법부의 영향력이 확대되고 있다는 점은 프랑스나 미국에서와 같이, 이 지역에서 사법적 개입의 정당성에 대한 중요한 논쟁을 촉발시킬 수 있다.
사법부의 정책결정 참여를 옹호하는 측은, 사법부의 개입이 권력 간 견제와 균형을 유지하고 소수자 이익을 보호하는 데 필수적이라고 주장한다. 반면, 비판적 시각에서는 “판사가 만든 법(judge-made law)”은 대중 주권과 자유 민주주의의 원칙에 반하며, 선출되지 않은 권력이 유권자에 대해 책임을 지지 않는다는 점에서 문제가 있다고 주장한다.
이 논쟁의 중심에는 “법과 정치 사이의 이상적 관계란 무엇인가”라는 규범적 질문이 놓여 있다.

이 연구는 사법적 개입(judicial activism) 개념을 보다 명확하게 드러내려 했으며, 제도적 구조가 법원이 정책결정에 어느 정도까지 관여할 수 있는지를 결정하는 필수적 요인임을 주장했다. 물론, 판사의 태도나 다양한 정치 행위자와의 전략적 상호작용과 같은 다른 요인들이 라틴아메리카 정치의 사법화를 설명할 수 있겠지만, 이들은 어디까지나 부분적 설명에 그친다.
결국, 법원이 법률을 거부하고, 그 내용을 형성하고, 다른 공공정책을 집행하며, 사회적 대표로 작동할 수 있도록 만드는 기반은 사법 제도의 구조에 달려 있다. 제도가 중요하다는 주장을 하는 것은 어렵지 않지만, 국가 간에 개혁된 사법부를 측정하고 체계적으로 비교하는 일은 여전히 큰 과제로 남아 있다. 사법부가 수행할 수 있는 다양한 역할에 대한 정의, 분류, 측정 방식을 보다 정교화하는 작업이 필요하다.

추가 연구 제안으로, 이 장의 4절에서 제시된 가설들을 평가하는 종합적인 연구가 매우 유익할 것이다. 지금까지 라틴아메리카의 사법부를 다룬 학술 연구는, 사법부의 정책결정 과정 참여가 공공정책의 특성에 어떤 영향을 미치는지에 대해 충분한 관심을 기울이지 못했다. 이 문제에 대한 포괄적인 연구는 학문적 공백을 메울 수 있을 것이다.