라틴아메리카의 사법부

jihyunprincess 2025. 5. 20. 07:39

도입

제3의 민주화 물결 이후, 라틴아메리카의 법원들—특히 대법원과 헌법재판소—은 오랜 복종, 무능, 보수주의, 그리고 정치적 무관심의 시대를 뒤로하고, 정치의 중심적인 행위자로 부상하였다. 이제 판사들은 대통령이나 의회의 제도적 권한 범위를 둘러싼 격렬한 논쟁 속에서 정부 각 부처 간의 중재자로 개입하고 있다. 더불어, 다양한 사회 계층의 개인들이 자신의 불만을 권리 침해 문제 혹은 권리 실효성의 결핍으로 법정에 제소하기 시작하면서, 법원들은 헌법상 인정된 기본권의 내용을 확장하거나, 경우에 따라 새로운 권리를 창출하며 이에 응답해왔다(Helmke and Ríos-Figueroa 2011). 예를 들어, 이 지역의 고등법원들은 신자유주의적 구조조정 시기에 축소된 복지 혜택에 이의를 제기하는 판결을 내렸으며(Rodriguez-Garavito 2011; Kapiszewski 2012; Brinks and Forbath 2014; Botero 2017), 과거 군부 인사들의 인권침해에 대한 기소를 가능하게 했고(Gonzalez-Ocantos 2014), 국가 보건 시스템의 전면적인 개혁이나 대규모 강 유역의 오염 제거를 명령했으며(Wilson and Rodríguez-Cordero 2006; Botero 2015), 성소수자나 국내 실향민들의 권리를 보호하는 판결을 내리기도 했다(Díez 2015; Rodríguez-Garavito and Rodríguez-Franco 2015). 라틴아메리카 법원이 권한을 주장하는 빈도는 전례 없이 높아졌으며, 종종 판사들은 정치적 논란의 중심으로 떠밀려 들어간다. 실제로 일부 판결은 매우 논쟁적인 권리를 지지하고, 막대한 예산 영향을 수반하여 이러한 신생 민주주의 국가들에 충격파를 안기기도 한다.

그렇다면 이러한 사법 권력의 변화는 무엇으로 설명할 수 있을까? Ginsburg(2003: 252)는 사법 권력은 “정치적으로 중요한 결과를 낳고 다른 행위자들이 이에 따르도록 하는 법원의 독립적인 투입의 상호작용”의 결과라고 정의한다(강조는 원문). 이 정의는 사법 권력이 증가하는 조건으로 세 가지 요소를 제시한다: (a) 판결 과정에서의 높은 수준의 자율성과 판결 이후의 제도적 안정성, (b) 정치적 논쟁에 대한 개입 범위의 확대, (c) 다른 제도적 행위자의 행동을 변화시키는 판결의 능력.

본 논문에서는 지난 30년 동안 라틴아메리카 법원이 보다 강력해진 이유를 설명하려는 세 가지 학문적 접근을 논의한다. 첫 번째는 정치인들이 주도한 사법 개혁 과정을 강조하며, 이를 통해 사법부가 제도적으로 보호되고 권한이 강화되었다고 본다. 두 번째 접근은 사법 권력을 법원과 행정부, 입법부 사이의 전략적 상호작용의 함수로 본다. 이 두 접근은 모두 제도적 변화나 다른 권력 기관의 선호 및 자원에 초점을 맞추어 판사들이 권력을 행사할 수 있는 ‘능력’을 설명한다.

반면, 세 번째 접근은 판사들이 권력을 행사하고자 하는 ‘의지’에 주목한다. 이 학자들은 법에 대한 인식 변화, 전문적 가치관, 사법 역할에 대한 개념들이 라틴아메리카 법원이 정치 문제에 보다 적극적으로 관여하게 된 주요 요인이라고 주장한다. 본 논문은 특히 이념적 접근법에 주목하는데, 이 학파는 라틴아메리카 사법정치 분야에서 가장 독창적인 기여를 해왔음에도 불구하고 기존 문헌 리뷰에서 종종 간과되고 있기 때문이다.

마지막으로, 본 논문은 사법 권력의 세 번째 차원인 ‘사법적 영향력’에 대한 학술적 평가를 고찰한다. 이 연구들은 단순한 판결 이행 여부를 넘어, 법원이 시민의 삶에 실제로 어떤 영향을 미치며 권리 실효성을 높이고 있는지를 창의적인 현장 연구를 통해 분석한다.

이 글에서 다룬 문헌은 지난 20년간 극적으로 확장된 활기찬 학문 분야를 반영한다. 이 분야는 이론적·방법론적으로 다양하며, 사법 행태와 영향력의 결정 요인에 대한 우리의 현재 이해에 중대한 기여를 해왔다. 실제로, 라틴아메리카 학자들과 라틴아메리카를 연구하는 학자들은 미국 중심의 이론들을 매우 생산적인 방향으로 확장시켜 왔다. 이들의 기여를 무시한 채 비교 사법 연구에 진지하게 참여할 수는 없다고 해도 과언이 아니다.

공식적인 사법 권한 강화

첫 번째 학자 집단은 사법 권한의 확장을, 정치 엘리트들(행정부나 입법부)의 즉각적 또는 미래 지향적인 이해관계에 의해 추진된 공식 제도 변화 과정을 통해 설명한다.

1980년대 후반, 세계은행, 미국 국제개발처(USAID), 미주개발은행(IDB)과 같은 국제기구들은 라틴아메리카 전역에 걸쳐 공식적인 사법 개혁 템플릿을 확산시키기 시작했다. 이들 개혁안에는 다음과 같은 내용이 포함되었다: 사법심사의 헌법화(일부 국가에서는 제2차 세계대전 이후 유럽식 모델을 따른 헌법재판소 창설), 판사의 임기와 급여 안정 보장법, 사법 평의회 및 사법 아카데미 설립, 특히 형사사법 분야에서의 절차적 개혁(Hammergren 1998, 2007; Carothers 1999; Sarles 2001; Finkel 2008). 이러한 개혁의 목적은 판사들을 정치적 압력으로부터 보호하고, 임명 및 해임 절차를 탈정치화하며, 관료와 선출직 공직자에 대한 판사들의 책임 추궁 능력을 강화하고, 법원의 전문성을 제고하며, 사건 적체를 완화하는 데 있었다. 궁극적으로는 법치주의를 공고히 하고, 계약을 안정적으로 보장하며, 개방형 시장 경제로의 성공적인 이행을 확보하는 데 개혁의 필요성이 있었다(Carothers 2001).

이러한 개혁 템플릿의 확산은 적어도 형식적으로는 대체로 성공적이었다. 실제로 Ríos-Figueroa(2011: 29)는 “현재 라틴아메리카의 판사들은 과거에 비해 정치적 압력으로부터 상당히 높은 수준의 보호를 받고 있다”고 평가했다. 정치인들이 사법부를 강화하고, 그렇게 함으로써 자신의 정치 권한을 제한하기로 동의했다는 사실은 라틴아메리카 사법정치 연구자들을 오랫동안 사로잡아온 수수께끼였다. 이 분야의 연구는 정치 엘리트들이 헌법 개정 등 광범위한 제도 개혁을 주도한 결정적 순간들에 주목한다.

이 수수께끼를 풀기 위해 Finkel(2008)은 사법 개혁을 **두 단계 과정(시작 → 이행)**으로 개념화한다. 그녀는 “헌법 개정이 처음 이루어지는 개혁 초기에는 그 비용이 즉각적이지도, 확정적이지도 않기 때문에 상대적으로 부담이 적다”고 주장한다(ibid: 13). 따라서 1990년대 초, 페루나 아르헨티나 같은 국가의 집권자들은 국제 금융기구들이 촉진한 개혁 패키지를 야당과 협상할 준비가 되어 있었다. 이러한 개혁은 집권 대통령이 법치주의를 강화하겠다는 의지를 외부에 보여주는 신호(signaling) 장치로 기능하였으며, 신자유주의적 전환기 동안 외부의 경제적 지지를 확보하는 데 기여했다. 그러나 이는 대통령의 실질적인 권력을 희생하지 않고도 가능한 일이었다. Finkel은 결국 진정한 사법 권한 강화는 실행 단계에서의 결과에 달려 있다고 지적하며, 이 단계에서는 집권자가 단순 과반만으로도 법률을 통과시킬 수 있어 일방적으로 행동할 수 있는 권한을 가진다. Finkel은 Ginsburg(2003)의 영향력 있는 **보험 모델(insurance model)**을 토대로, 대통령들이 단기 혹은 중기적으로 권력을 상실할 것으로 예상될 때에만 사법 권한 강화를 위한 입법을 추진한다고 주장한다. 이는 1990년대 중반, 멕시코에서 제도혁명당(PRI)이 대선 패배 가능성이 현실로 다가오던 시기에 대법원의 권한을 결정적으로 강화한 이유이며, 반면 아르헨티나와 페루에서는 실행 단계에서 개혁 약속을 이행하지 않은 이유이기도 하다.

다른 학자들은 정치인들이 사법 권한 강화를 주도한 이유를 다르게 설명한다. 예를 들어, Nunes(2010)는 1991년 콜롬비아 헌법재판소 설립에 대한 연구에서, 사법 개혁과 신자유주의 간의 연관성을 지적하면서도, 정치인의 신념에 더 큰 비중을 둔다. 그는 가비리아(Gaviria) 대통령이 “효율적인 소극적 권리 보호 체계는 시장 중심의 경제 성장을 위한 전제 조건”이라는 신념을 갖고 있었다고 지적한다(ibid: 68). 한편 Magaloni(2003)는 멕시코 대법원에 권한을 부여한 PRI의 결정을, Finkel처럼 ‘보험’이나 ‘신호’ 전략으로 보지 않고, 정치 행위자들 간의 조정(coordination)을 위한 제도 혁신으로 이해한다. 2000년 민주주의로의 이행을 앞두고 권력이 분산되자, PRI는 1994년 헌법 개정을 통해 대법원에 더욱 광범위한 **심사권(original jurisdiction)**을 부여했고, 이를 통해 입법부, 정당, 주지사 등 정치 행위자 간의 갈등 중재자로서의 역할을 강화했다. 이러한 권한 확장은 대법원을 연방 정부 내 기관 간, 그리고 연방과 주정부 간의 갈등에서 **심판자(referee)**로 자리매김하게 했으며, 당시 야당 세력의 영향력이 점점 커져가던 맥락에서 더욱 의미 있었다.

사법 권한 강화에 대한 가장 야심찬 통합 이론은 Brinks와 Blass(2018)가 제시한 것이다. 이들은 1970년대 이후 라틴아메리카에서 도입된 헌법 사법 시스템의 다양성을 설명하고자 한다. 이들은 개혁이 다음 두 가지 요소를 통해 사법 자율성에 영향을 미친다고 본다: (1) 헌법재판관을 임명하는 데 필요한 초과다수(supermajoritarian) 연합의 존재 여부, (2) 헌법 사법 시스템이 다루는 권한의 범위(ibid: 10). 어떤 법원은 “시대의 중대한 정치적 사안을 누구든 제소할 수 있도록 완전한 권한”을 가지는 반면, 어떤 법원은 “매우 제한된 의제만을 다룬다”(ibid: 3). Brinks와 Blass는 개혁이 개혁가들의 이해관계를 반영하는 동시에, 이데올로기와 제헌의회 내 권력 분포의 공동작용에 의해 결정된다고 본다. 즉, 헌법은 제정 권력을 가진 이들의 가치와 우선순위를 반영하는 문서이며, 정치인들은 보통정치로는 실현할 수 없는 목표를 사법 시스템에 위임하려 할 때에만, 사법부에 헌법 보호 권한을 부여한다.

이러한 설명들은 모두 제도적 출발점과 경로의존적 효과에 초점을 맞추지만, 실제 사법 개혁은 그리 정태적이지 않다. 예를 들어, Pérez-Liñán과 Castagnola(2009, 2016)는 1904~2006년 라틴아메리카 11개국의 사례를 분석해, 고등법원의 심각한 인사 교체율을 밝혀냈다. 신임 대통령들은 종종 형식적/비형식적 수단을 사용해 반대 성향의 판사를 사임하게 만들고, 자신과 가까운 인물을 임명함으로써 개혁의 이상을 약화시켰다. 이러한 불안정성은 제2차 세계대전 이후 정권 변화의 반복성뿐 아니라, 제3의 민주화 이후 법원이 정치의 중심으로 부상하면서 법원 인선의 중요성이 크게 높아진 결과이기도 하다. 결국, 판사 구성에 대한 통제는 즉각적인 정치 권력 행사 수단이 되었으며, 과거의 이론들이 상정한 것처럼 단지 미래를 위한 도구로만 기능하지 않는다. 이처럼 사법 개혁의 **유동성(fluidity)**은 그 결과 또한 매우 가변적이라는 점을 보여준다.

아르헨티나는 이러한 정치적 동기와 효과의 상반된 예시를 잘 보여준다. 1980년대 말, 메넴(Menem) 대통령은 대법원 정원을 늘려 자신에게 우호적인 판사를 임명함으로써, 군부 인사에 대한 기소를 중단시키고, 시장 개혁에 대한 법원의 지지를 얻고자 했다(Verbitsky 1993). 반면 2000년대 초 키르치네르(Kirchner) 대통령은 메넴이 구성한 법원을 해체하기 위해 사임을 강요하고 탄핵을 추진했으며, 동시에 대통령의 임명 권한에 대한 새로운 견제 장치를 도입함으로써 보다 독립적인 판사들이 임명되는 구조를 형성했다. Ruibal(2009)은 키르치네르가 부패와 종속의 상징이 된 메넴의 법원에 맞서는 전략을 통해 자신의 대중적 정당성과 인기를 끌어올렸다고 분석한다.

삼권분립 게임

사법 권한 강화에 대한 기존 설명 중 하나는 정치인의 선호와 유인을 중심으로 사법 개혁의 역할을 강조한다. 대통령, 입법부, 제헌회의가 내리는 제도적 선택은 법원이 권한을 행사할 수 있는 능력을 결정적으로 제약한다. 이러한 이야기에서 판사들은 주체적 행위자가 아니라 수동적인 존재다. 게다가 앞서 지적했듯, 이러한 사법 개혁 모델들은 거의 예외 없이 ‘제도 설계의 순간’에만 집중하고, 그 이후 이어지는 제도적 역학이나 그것이 사법 권력에 미치는 영향은 간과한다.

이에 반해 두 번째 학자 집단은 매우 다른 관점을 제시한다. 이들은 정부 각 부처 간 전략적 상호작용과 정치적 환경이 판사들의 제도적 안정성과 민감한 정책 논쟁에 대한 개입 능력에 어떤 영향을 미치는지에 주목한다(Epstein and Knight 1998). 특히 이른바 전략적 모델은 사법 권한 강화를 판사의 관점에서 이론화하며, 개혁이 아니라 사법적 의사결정의 정치에 집중한다. 이 모델은 정치인의 선호나 정당 간 경쟁 역학에도 관심을 기울이지만, 핵심적으로는 판사들이 외부 환경에서 발생하는 정치적 신호를 어떻게 해석하고 대응하는지를 분석한다. 판사들은 자신들의 개인적, 직업적, 정책적 목표를 추구하면서도, 외부 환경이 제공하는 기회와 제약을 동시에 인식하는 전략적 행위자로 간주된다. 그들은 “검도도 없고 돈주머니도 없는” 가장 약한 권력으로서, 언제, 어떻게 권한을 행사할지 매우 신중하게 판단해야 한다(Epstein and Knight 1996).

이 모델은, 판사의 임기 보장이나 급여 안정 같은 제도적 장치가 진정성 있는 과감한 판단을 가능하게 만든다는 점은 인정하지만(Ríos-Figueroa 2016), 동시에 그러한 공식적 속성들을 무력화시키는 비공식적 기제에도 주목한다. 따라서 학자들은 법원이 정치적으로 영향력 있는 행위자로 부상하는 과정을 설명하기 위해, 정치인이 법원 판결에 대응하거나 판사에게 압력을 가하는 데 사용할 수 있는 자원, 그리고 사법부 내부의 독립 영역을 무력화할 수 있는 수단들을 함께 고려한다(Ferejohn and Weingast 1992; Ferejohn 1998). 판사들은 이러한 정치적 제약을 인식하고 있으며, 체제 내의 다른 강력한 행위자의 선호에 부합하지 않는 결정을 내릴 경우 탄핵이나 판결 미이행 같은 부정적 결과를 초래할 수 있다는 점을 잘 알고 있다.

전략적 모델의 핵심 가정은 정치적 제약이 존재할 때 판사들이 위험 부담을 줄이고 보다 온건한 행동을 한다는 것이다. 반대로, 정치 행위자의 힘이 제도적 규칙에 의해 효과적으로 견제되고, 정치 분열로 인해 법원에 보복할 동력이 약화되었을 때, 판사들은 더 자유롭게 권한을 행사할 수 있다.

이 전략적 모델은 라틴아메리카 사법정치 연구자들에게 큰 매력을 끌었다. Pérez-Liñán과 Castagnola(2009, 2016)가 보여준 사법의 불안정성은, 판사들이 정치인에 맞서기 위해선 신중할 수밖에 없음을 시사한다. 구조적 차원에서 보면, 사법 권한 강화는 제3의 민주화 물결 이후, 다원주의와 체제 안정성이 크게 증가했을 때 비로소 라틴아메리카 전역에서 일어났다는 점에서, 권력 분산이 사법 적극성의 전제 조건임을 뒷받침한다.

일부 학자들은 프로세스 트레이싱을 통해 사법 권한의 변화가 정치적 분열도의 변화와 어떻게 맞물리는지를 보여준다. 예컨대 Chavez(2004: 452)는 20세기 후반 아르헨티나 사법부를 분석하며, “권력이 한 정당에 집중되었을 때 페론이나 메넴 같은 대통령들이 법원을 종속시킬 수 있었다”고 분석한다. 마찬가지로 아르헨티나 내 이웃 주인 산루이스와 멘도사의 사법 독립성을 비교한 연구는, 1980년대 초 민주화 이후 정당 간 경쟁 수준의 차이가 사법 권력의 경로를 달리하게 했으며, 더 다원주의적인 환경에서는 판사들이 더 적극적인 역할을 하게 되었음을 보여준다(Chavez 2003). 멕시코 사례를 분석한 Domingo(2000) 역시, 1990년대 정치적 자유화가 사법의 자율성과 안정성을 보장할 공간을 만들었고, 판사들이 보다 자유롭게 권력을 행사할 수 있게 했다고 설명한다.

다른 연구자들은 정치적 분열도가 높을수록 판사가 정부에 맞설 확률이 높아진다는 계량 분석을 통해 전략 모델을 직접적으로 검증한다. Iaryczower 등(2002)은 19351998년 아르헨티나 대법원 판결을 분석하여, 대통령이 입법부를 통제하지 못할 때 탄핵 위협의 신뢰도가 약화되고, 이로 인해 판사들이 행정부에 맞서는 확률이 높아진다는 것을 보여준다. Chavez 등(2011: 219)은 미국과 아르헨티나를 비교한 연구에서 “행정부와 입법부가 법원에 공동으로 대립하면, 법원은 독자적 경로를 지킬 자원이 거의 없다”고 결론내린다. Ríos-Figueroa(2007)는 멕시코 대법원의 19942002년 헌법사건 판결을 분석해, 입법부와 행정부 간의 조율 실패가 판사의 제약을 완화하고 더 적극적인 판단을 유도한다고 밝혔다. 실제로, 1997년 PRI가 하원 과반을 상실한 이후, 대법원이 PRI에 불리한 판결을 내릴 가능성이 높아졌다. Rodríguez-Raga(2011)는 콜롬비아 헌법재판소도 전략적 계산에 따라 움직인다고 지적한다. 대통령의 정치적 힘 자체는 법원의 적극성에 큰 영향을 미치지 않지만, 특정 사건에 대한 정부의 중요도 신호가 클수록, 판사들은 더 신중한 태도를 취할 가능성이 높다는 것이다.

라틴아메리카 전역의 사법 불안정성은 전략 모델을 수정하려는 여러 시도를 촉진했다. Helmke(2005)는 1940년대 이후 거의 모든 아르헨티나 대통령이 대법원 구성을 바꿨다는 사실을 밝혀냈다. 이 맥락에서, 판사들은 임기 안정성이 보장되지 않기 때문에 복종적 행동을 기본전략으로 삼았다. 하지만 극단적 불안정성은 오히려 Helmke가 말하는 “전략적 이탈(strategic defection)”을 유도하기도 한다. 실제로 대법원은 대통령 임기 말에 정부 정책에 반하는 판결을 더 많이 내리는데, 이는 대통령의 보복력이 약화되었기 때문이기도 하지만, 차기 정권에 대한 유연성을 보여주려는 정치적 메시지 전략이기도 하다. Basabe(2011)는 1999~2007년 에콰도르 헌법재판소의 극심한 불안정성을 분석해, 보복을 피하기 위한 전략적 행동보다는, 판사들이 어차피 해임될 것을 알기 때문에 자기 신념에 따라 판결을 내리고 경력을 다지려 한다고 주장한다.

마지막으로, Ansolabehere(2007)와 Kapiszewski(2012)는 역사적 제도주의(historical institutionalism) 관점을 도입해, 과거 행정부-사법부 관계의 패턴이 오늘날 고등법원의 ‘성격(character)’을 형성하며, 이는 다시 제도 간 관계에 경로의존적 영향을 미친다고 본다. Ansolabehere에 따르면, 멕시코와 아르헨티나의 사법부는 행정부에 종속되어 왔기 때문에 보수적 합리성을 갖게 되었다(2007: 89). Kapiszewski 역시, 아르헨티나는 역사적 정치화가 “순종적이고 복종적인 법원”을 낳은 반면, 브라질은 “정치인들이 법원을 전문화함으로써 예측 가능한 합법성 제공자로 활용해왔다”고 분석한다(2012: 26-27).

전략학파는 비교 사법정치 연구의 지형을 바꾼 이론이었다. 이 모델은 판사들이 정치적 게임에 깊이 연루되어 있으며, 의사결정 과정에서 제도적 제약이 핵심적 역할을 한다는 점을 학계에 인식시켰다.

그러나 이 모델에도 두 가지 한계가 존재한다. 첫째, 이 모델은 사법 권한을 외부 시선으로만 해석하려는 경향이 있다. 즉, 권한의 실질은 비사법 행위자들의 선호, 자원, 선택에 의해 결정된다고 본다. 그러나 현실에서는, 판사들 역시 자신들의 정당성을 구축하고 권한 기반을 강화할 수 있는 다양한 도구를 활용할 수 있다. 이러한 도구가 무엇이며, 어떻게 활용되고, 실제로 효과가 있는지를 규명하는 추가 연구가 필요하다. 예를 들어, Staton(2010)은 멕시코 대법원이 신중하게 구성된 보도자료를 활용해 논란이 많은 판결 이후 대중적 지지 확보에 성공했다고 분석한다. Goet와 Gonzalez-Ocantos(2017)는 콜롬비아 헌법재판소가 국제 인권법을 전략적으로 인용해 판결의 정당성을 높이고 국제사회 및 시민사회와의 방어적 동맹을 형성했다고 설명한다.

둘째, 전략 모델은 갈등을 과소예측하는 경향이 있다. 판사들이 반발을 피하기 위해 사전에 자제한다고 가정하기 때문이다. 하지만 라틴아메리카의 사법-행정부 간 충돌 역사는 이를 뒷받침하지 않는다(Helmke and Staton 2011). 이는 전략학파가 주로 비사법 행위자의 자원이 법원의 행동을 어떻게 제약하는가에 집중하고, 판사들이 왜 그러한 제약에도 불구하고 권력을 행사하려 하는가에 대해서는 상대적으로 주목하지 않기 때문이다. 이 질문에 답하기 위해, 세 번째 학자 집단은 사법 권한 행사에 대한 판사들의 ‘의지’, 즉 아이디어의 역할에 주목한다. 다음 절에서는 이들에 대해 살펴본다.

법적 아이디어, 전문 규범, 제도적 사명

‘권력’이라는 개념은 대개 현상 유지를 옹호하거나 도전할 수 있는 능력을 뜻한다. 정치에서 권력은 여러 형태를 취한다. 예를 들어, 국가의 폭력 독점, 입법 연합의 법안 통과 능력, 현직자의 정치자금이 도전자에게 주는 위협 등이다. 하지만 권력은 총, 표, 돈과 같이 눈에 보이거나 측정 가능한 자원에 의해서만 결정되지 않는다. 행위자의 인지적 틀 또한 권력의 조건이 된다. 즉, 정치 행위자들이 새로운 권한이나 자원을 상상하고 확보할 수 있는 능력, 그리고 그러한 시도를 감행할 ‘믿음’이 권력을 형성한다. 예컨대, 관료들은 종종 행동의 일상적 루틴에 익숙해져, 더 효율적이고 권한을 강화할 수 있는 대안을 인지하지 못하거나 알지 못한다. 마찬가지로, 어떤 종교 지도자는 이론적으로 신도들의 표를 움직일 수 있는 힘을 가질 수 있지만, 종교의 정치 개입을 거부하는 세계관을 갖고 있다면 선거에서 무력한 존재로 남을 수도 있다.

라틴아메리카 사법정치를 연구하는 일부 학자들은 이러한 보다 포착하기 어려운 권력의 차원을 탐구하기 위해 사회학적 제도주의의 통찰을 차용한다. 특히, 이들은 법적 아이디어, 전문 규범, 사법 역할 인식이 판사들의 권력 행사 의지와 정치 개입 여부를 결정짓는다는 점에 주목한다. 이들에 따르면, 판사는 단지 ‘로브를 입은 정치인’이 아니며, 삼권분립 게임에서 도구적 합리성을 구사하는 존재가 아니다. 대신, 판사들은 법학계와 사법부 내에서 사회화 과정을 거쳐 형성된 제도적 존재로, 이러한 사회화 과정은 법에 대한 사고방식, 제도 문화, 전문적 사명을 길러내고, 이는 다시 행동을 지배한다. 결과적으로 직업적 특수성을 지닌 가치와 아이디어는, 넓은 자유가 주어졌음에도 소극적 행동을 낳거나, 정치적 위험에도 불구하고 과감한 개입을 유도할 수 있다.

Couso(2010: 143)에 따르면, “문화에 호소하는 모든 설명은 공유된 의미와 이해가 개인을 자기 이익이나 구조적 제약에 의해 결정되지 않은 방식으로 행동하게 만들 수 있다는 전제를 내포한다.” Hilbink(2012)는 제도 개혁이나 정치적 분열에 초점을 맞춘 기존의 사법 권력 분석을 비판하며, 사법적 적극성—그녀가 “적극적 사법 독립성(positive judicial independence)”이라 부르는 개념—을 이해하려면 아이디어나 문화적 요인을 살펴봐야 한다고 주장한다. 판사들이 민주주의 체제에서 “자신의 기능을 어떻게 인식하는지”, 즉 정부 결정을 수용할 것인지, 문제제기할 것인지를 어떻게 생각하는지를 분석해야 한다는 것이다. 이를 바탕으로 Gonzalez-Ocantos(2016: 33)는 “법적 선호(legal preferences)”라는 개념을 제시한다. 이는 판사들의 분쟁 해결 방식을 규정하는 내면화된 인지 틀로, 헌법상의 권한 범위에 대한 이해, 정당한 법의 원천(국내법, 국제법, 학설 등), 수용 가능한 논증 방식, 증거의 표준 등에서 어떤 해석이 ‘적절한 행동’인지에 대한 직업적 신념을 반영한다.

이러한 법적 선호는 라틴아메리카 사법부의 역사적 수동성과 종속성을 설명해준다. 이 지역의 사법부는 오랜 시간 동안 극도로 형식주의적인 법실증주의의 영향을 받았다. 이는 국내 성문법의 우위를 강조하며, 보다 적극적이고 비문자주의적인 법 해석에 적대적인 태도를 형성했다(Hilbink 2007; Couso 2010). Couso는 20세기 라틴아메리카 법학계를 검토한 결과, “법실증주의와 정치 체제에 대한 법원의 순응적 이해가 압도적으로 지배적이었다”고 결론짓는다(2010: 152). 이 맥락에서 법은 ‘명확’하며, 해석 없이 적용만 하면 된다는 사고가 지배적이었다(Cuneo 1980; Pérez-Perdomo 2006). 판사들은 입법부 우위를 철저히 신봉하였고, 헌법 심사를 하더라도 절차적 요건만 검토하고, 기본권 침해 여부는 고려하지 않았다.

이러한 **형식주의적 ‘하비투스(habitus)’**는 사법 적극성을 질식시켰다. 페루 고등법원의 한 판사는 “판사는 법률이 낡았다고 해서 그것을 해석해 입법자가 될 수 없다. 그렇게 되면 판사의 의지가 새로운 법의 원천이 되는 셈이고, 그것은 교리상 용납될 수 없으며 매우 위험하다”고 말했다(Pásara 2010: 37). 콜롬비아의 한 법학자는 법학 교육에 대해 “법을 배우는 기본 방식은 조항을 외우는 것이며, 그것을 기억하고 충실히 따르는 것이 기본 덕목이었다. ‘합법성’이라는 통제 도구는 우리의 기억에서 시작되었다”고 회고한다(López-Medina 2004: 2).

이러한 법적 선호는 사법의 보수적 편향과 권리 중심 판례의 부재를 낳았다. 예를 들어 브라질에서는 1988년 헌법이 폭넓은 권리를 보장하고 있음에도 불구하고, 판사들은 “기록된 법률에만 집착했고, 권리 보호는 거의 예외적”이었다(Taylor 2008: 35–37). 멕시코에서도 1990년대 개혁에도 불구하고 대법원은 기본권의 수호자이자 설계자로서의 역할을 수행하지 못했다(Ansolabehere 2010; Sánchez et al. 2011). 일부 맥락에서는 심각한 인권 침해에 대한 사법의 침묵으로 이어졌다. Hilbink(2007)는 칠레의 판사들이 왜 민주주의 시기에 임명되었음에도 피노체트에 맞서지 못했는지 묻는다. 그에 따르면, 폐쇄적이고 위계적이며 경직된 사법 관료제는 ‘탈정치화’라는 법 이데올로기를 재생산했고, 이는 판사들이 자유민주주의 원칙을 수호할 의지도 역량도 갖지 못하게 만들었다. 페루 진실화해위원회는 내전기(1980~2000) 사법부가 “권리 보호자”로서의 역할을 전혀 하지 않았고, 오히려 “폭력의 동조자”로 기능했다고 평가한다.

1980년대 말부터, 이러한 형식주의의 지배는 “신헌법주의(neoconstitutionalism)”라 불리는 대체 법적 선호 세트의 유입으로 균열되기 시작했다. Huneeus(2016: 180)는 신헌법주의를 “사법 권력, 권리 중심 검토, 도워크식 해석 기법을 중시하는 자유주의적 헌법법 이해”라고 정의한다. 신헌법주의 판사들은 권리를 국내법뿐만 아니라 국제인권법에서도 근거를 찾으며, 법 해석에서 단순문자주의를 넘어서 비례성 원칙, 균형 판단 등의 복잡한 해석 기법을 활용한다(Cepeda 2006).

그렇다면 이러한 아이디어는 어디서 왔으며, 어떻게 사법부에 스며들었을까? Couso(2010)는 라틴아메리카 법학계에서의 학문적 변화가 결정적이라고 본다. 일부 국가에서는 사법 개혁을 통해 새로운 인물이 유입되었다. 예컨대, 콜롬비아 헌법재판소는 기존 관행에 물들지 않은 저명 법학자들을 임명했으며(Nunes 2010), 이들은 사회경제적 권리를 인정하면서 신자유주의적 설립 이상을 거부했다(Botero 2017). 칠레에서는 사법 학교 설립, 경쟁 시험제 도입, 신규 판사 충원 등으로 신헌법주의가 법조계에 자리잡았다(Couso and Hilbink 2011).

또 다른 연구들은 판사들의 자율성에 주목한다. Ingram(2015)은 브라질과 멕시코 주법원의 변화를 비교하며, 새로운 “법-문화적 프로필”이 개혁을 촉진했음을 보여준다. Hilbink(2012)는 진보적 판사들의 네트워크와 협회가 새로운 법 관행의 정당성을 확산시켰다고 지적한다. Cortez(2017)는 멕시코 대법관 중 한 명이 서기관 운영과 의견작성 방식을 구조화해 판례 생산을 바꾸었고, 이것이 점차 확산되었음을 보여준다. Quesada-Alpízar(2017)는 코스타리카와 칠레의 판사들이 점진적 접근법을 통해 전통주의자들의 지지를 끌어냈음을 보여준다.

소송인 역시 중요한 변화 동력이다. 한 멕시코 대법관은 “소송인은 사법의 이름 없는 병사들”이라고 말했다. 민주화 이후, 시민들은 법적 언어가 잠재적으로 전복적이고 동원력이 있다는 사실을 발견했다(Smulovitz 1995). 개혁으로 접근성이 향상되자, 시민과 NGO는 사법부에 새로운 문제제기와 헌법적 해결을 요구했다(Wilson and Rodríguez-Cordero 2006; Rodríguez-Garavito 2009). 특히 2001년 아르헨티나 경제위기 이후, 암파로(amparo) 제소가 급증했다. 한 판사는 “샌드위치를 훔친 사람에게 그냥 형법을 적용할 수 없다. 사회가 어떻게 변했는지 나는 알고 있다”며 “이제 헌법을 통해 예외를 주장하고, 약자 권리를 주장하는 변호사들이 늘고 있다”고 말했다.

Gonzalez-Ocantos(2016)는 전환기 정의의 성공이 국제인권법을 전파하고 판사 교체를 시도한 소송인들 덕분이라고 분석한다. Huneeus(2016)에 따르면, 라틴아메리카식 신헌법주의는 국제인권법에 기반한 사법권을 주장하며, 판사들은 글로벌 사법공동체의 일원이라는 정체성을 갖는다. 이는 법적 특수주의를 넘어 보편적 인권에 대한 헌신으로 나아가는 길이다(Slaughter 2000).

이와 함께 초국적 행위자들도 신헌법주의 확산에 기여했다. 1990년대 후반 이후, 고등법원 판사들은 미주인권재판소와 긴밀한 대화를 이어갔다(Huneeus 2011; Engstrom 2018). 이 법원이 제시한 **‘협약합치성 심사(conventionality review)’**는 국내 헌법뿐 아니라 미주인권협약에 따라 법률을 검토하도록 권장했으며, 권리보호의 표준을 동질화했다(Dulitzky 2015; Gonzalez-Ocantos 2018).

이념학파는 라틴아메리카 사법정치 연구를 크게 진전시켰다. 이는 법-문화적 요소가 판사의 권력 행사 의지를 어떻게 형성하는지를 조명했으며, 판사, 소송인, 국제기구를 사법 변화 모델의 주요 행위자로 통합했다. 동시에 이 모델도 한계를 지닌다.

첫째, 법적 아이디어가 판결에 미치는 독립적 영향력을 실증적으로 입증하기가 어렵다. 신헌법주의가 새로운 법적 선호를 낳은 것인지, 아니면 이미 존재하던 정치적 성향에 정당성을 부여했는지는 모호하다.

둘째, 법적 선호는 흔히 내면화된 인지 틀로 묘사되지만, 때로는 매우 빠르게 변화한다. 학자들은 외생적 충격을 언급하지만, 어떤 조건에서 견고한 판단 구조가 붕괴되는지를 더 정밀하게 이론화할 필요가 있다.

셋째, 이념 모델은 정치 환경과의 연계를 더 강화해야 한다. 법적 아이디어는 전략 모델로는 설명되지 않는 사법 권한 행사를 이해하는 데 도움이 되지만, 정치적 제약은 여전히 강력한 영향 요인이다. 또한, 지배적인 사법 철학 자체도 사회적·정치적 힘의 산물이다. 즉, 법적 선호란 결국 승리한 정치사회 세력이 법원을 통해 새로운 가치를 제도화한 결과이며, 아이디어의 정체 또는 변화는 비사법 행위자의 권력 균형 변화에 따라 결정된다. 전략 모델이 강조하는 정치적 제약 개념은 이념 변화의 속도, 범위, 방향을 이해하는 데 필수적이다.

공허한 희망인가, 아니면 기본권의 효과적 수호자인가?

라틴아메리카의 법원은 분명히 더 중요한 역할을 담당하게 되었으며, 이는 이 지역의 정치 지형을 변화시켰다. 그러나 이러한 사법적 적극성이 실제 영향력으로 이어졌는가? 미국 대법원을 분석한 유명한 연구는 판사들이 사실상 "공허한 희망(hollow hopes)"을 제공한다고 주장한다(Rosenberg 2008). 실질적인 권리 향상은 대개 입법이나 행정부의 조치로 이루어진다는 것이다(Hirschl and Rosevear 2011). 사법부는 정책 결정자이지만, 그 접근 방식은 산발적이고 일관성이 부족하며, 때로는 단순히 비효율적일 수 있다.

라틴아메리카의 사법 영향력을 연구하는 일부 학자들도 이러한 회의론적 시각을 공유한다. 브라질의 건강권 소송을 연구한 Ferraz(2009)는 사법화(judicialization)가 건강 불평등을 줄이기보다 오히려 심화시킨다고 비판한다. 약품 접근을 위한 개인 청구가 높은 성공률을 보이는 상황에서, 제한된 예산 속에 정부는 개별적이고 고비용인 법원 명령을 이행해야 하므로 보편적 의료정책에 투자할 여력이 약화된다. 더 나아가 성공적인 소송을 제기한 사람들은 대체로 상대적으로 유리한 사회경제적 배경을 가진 이들이다. 아르헨티나 대법원의 두 건, 콜롬비아 헌법재판소의 한 건 등, 사회경제적 권리에 대한 세 가지 판결을 분석한 Puga(2012)는 사법화 과정에서 실제 피해자 집단이 배제되고 법률 전문가들이 과도하게 주도한다고 지적하며, 이로 인해 사법적 구제가 비효율적이 된다고 주장한다. Gargarella(2015)는 아르헨티나 최대 하천 유역 정화를 명령한 유명 판결을 분석하며, 정책 변화가 심각한 오염 피해자들의 삶을 개선하지 못했다고 결론 내린다. Gianella Malca 등(2013)은 콜롬비아 헌법재판소의 보건 시스템 전면 개편 판결을 분석하면서, 법원이 새로운 보건권 논의를 열어젖힌 것은 긍정적이나, 실제 결과는 미흡하다고 평가한다. “명목상 법원 명령을 이행하는 것만으로는 충분하지 않다. 분석된 데이터는 국가가 보건 서비스 제공을 헌법적으로 책임지고 조직, 관리, 규제하지 못하고 있음을 보여준다”(ibid: 171).

그러나 모두가 이처럼 비관적인 것은 아니다. 콜롬비아 헌법재판소의 판결이 불평등 문제에 대해 구조적 구제조치를 취한 사례를 분석한 두 편의 중요한 연구에서, Rodríguez-Garavito(2011)와 Rodríguez-Garavito & Rodríguez-Franco(2015)는 단순한 정부 이행을 넘어선 긍정적 효과들을 문서화한다. 이들 판결은 다음과 같은 변화를 이끌었다: “사회경제적 문제를 인권 문제로 재정의, 정부 기관의 문제 해결 역량 강화, 시민사회 연합의 형성, 복잡한 자원 분배 문제에 대한 공적 숙의와 집단적 해결 모색 촉진”(Rodríguez-Garavito 2011: 37). 이 연구들은 사법화가 다루는 문제의 복잡성을 인정하고, 이행을 넘어선 간접효과에 주목하며, 법원 행동주의에 대한 현실적인 기대 수준을 제시한다.

사법 영향력 연구자들은 또한 법원이 공공 정책과 권리 실효성에 영향을 미치는 정도의 차이를 설명하기 위한 이론 모델도 제시한다. Rodríguez-Garavito(2011)는 기술적 서술에서 설명적 분석으로 전환하며, 성공적인 사법 개입의 핵심 조건 두 가지를 제시한다. 첫째, 법원이 광범위한 목표와 명확한 이행 일정을 제시하면서도 관료에게 재량을 부여할 경우 성공 확률이 높다. 둘째, 공청회나 후속 위원회와 같은 공개 모니터링 메커니즘을 설정한 법원은 정책 결정에서 보다 숙의적이고 포괄적인 접근을 유도하며, 장기적으로 변화를 이끌 가능성이 높다.

아르헨티나와 콜롬비아의 8개 주요 판례를 분석한 Botero(2015, 2018)는, 영향력의 크기는 해당 이슈를 중심으로 형성된 시민사회 네트워크의 밀도, 그리고 법원이 명령한 모니터링의 존재 여부에 따라 달라진다고 주장한다. 그녀는 이 두 요인이 결합될 때, “집합적 감시의 장(collective oversight arenas)”이라는 영향 메커니즘이 작동한다고 이론화한다. 한편 Ríos-Figueroa(2016)는 멕시코, 페루, 콜롬비아에서 법원이 민군 관계를 어떻게 조정하는지를 분석한다. 그는 법원이 독립적이고, 접근 가능하며, 강력한 심사권을 갖고 있을수록 갈등을 유발하는 정보 문제를 해결하고, 당사자 간의 대화를 촉진하는 중재자 역할을 수행하기 더 적합하다고 말한다.

라틴아메리카의 사법 영향력 연구는 아직 초기 단계에 있다. 현재까지는 소수의 법원, 소수의 대표 판결에 집중하고 있으며, 이는 자료 접근성과 분석 난이도 때문으로 이해할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 영향력 문헌은 특히 개념적 차원에서 중요한 진전을 이루었다. 낙관론자와 비관론자 모두, 법원 판결의 영향력을 단순히 정부의 이행 여부로 환원하지 않는다. Kapiszewski와 Taylor(2013: 5)의 말처럼, 영향력이란 “법원 판결로부터 직접 도출되는 행동이나 정책 변화 이상의 효과를 의미한다.” Botero, Ferraz, Rodríguez-Garavito의 연구는 법원이 공적 담론, 법적 동원, 관료적 사고방식, 정책 프레임 등에 영향을 미칠 수 있음을 시사한다.

일부는 이처럼 포괄적인 개념화가 영향력이 없는 사례를 찾기 어렵게 만든다고 비판할 수 있다. 하지만 다원주의적 접근은 오히려 영향력을 연속 변수로 측정하고, 그 시간적 차원을 분석하는 데 더 적합하다. Botero(2015: 14)는 “영향력은 정지된 순간이 아니라, 시간이 지나며 전개되는 과정이다. 하나의 정적인 지표로 환원될 수 없다”고 말한다.

결론

지난 25년간 라틴아메리카 사법정치 연구 분야는 기하급수적으로 성장해왔다. 본 리뷰는 라틴아메리카, 미국, 유럽에 기반을 둔 다양한 신진 및 기성 연구자들의 연구들을 다루었으며, 이들은 이론적 혁신과 실증적 발견이 집약된 영향력 있는 연구 성과들을 공동으로 생산해냈다. 연구자들은 서로 다른 이론적 학파에 속해 있지만, 사법 권력, 행동, 영향력의 본질에 대한 이론적 논쟁이 이 분야의 발전을 가로막지는 않았다. 사실, 대부분의 연구는 ‘퍼즐 중심(puzzle-driven)’이며, 비교적 절충적인 성격을 지니고 있으며, 1970년대 후반 이래 라틴아메리카 법원의 역할이 어떻게 변화했는지를 이해하고자 한다.

방법론적 다원주의 또한 이 분야의 중요한 자산인데, 이는 학자들이 사법 행동과 영향력의 다양한 결정 요인들을 연구할 수 있게 해주며, 이들 중 일부는 회귀분석 기반의 정량적 방법으로 분석할 수 있는 반면, 다른 일부는 보다 역사적이고 질적인 접근이 필요하다. 이러한 성과에도 불구하고, 여전히 라틴아메리카 사법정치에 대한 우리의 이해에는 중요한 공백이 존재한다. 이에 본 결론에서는 향후 연구가 필요한 세 가지 영역을 지적하고자 한다.

첫째, 대부분의 연구는 여전히 대법원과 헌법재판소 등 고등법원에 집중되어 있다. 그러나 하급 연방법원 및 주(지방) 법원의 행동과 영향력에 주목한 연구는 극히 드물다(예: Brinks 2008; Ingram 2015; Gonzalez-Ocantos 2016; Gallagher 2017). 고등법원은 정치적으로 가장 중요한 사안을 다루고 그 개입이 눈에 띄지만, 하급법원은 시민들이 사법 시스템과 처음 접촉하는 접점이다. 이들 판사들이야말로 대부분의 사건을 해결하며, 일반 시민에게 가장 중요한 존재일 때가 많다. 또한, 하급법원을 연구하는 것은 사법행동에 관한 이론모형을 풍부하게 만들 수 있다. 예를 들어, 이념학파(ideational school)가 강조하는 관료적 규범이나 직업적 역할 인식은 하급법원 판사들 사이에서 더 깊이 내재되어 있어 변화에 더 저항적인가? 반면, 헌법재판관처럼 사법 체계의 최상위에 있는 이들은 정치적 역학에 더 민감하여 전략적 고려를 바탕으로 판결할 가능성이 더 높은가? 이 질문들은 이론적 모델들의 설명 가능성과 적용 범위에 있어 여전히 해결되지 않은 문제들을 드러낸다.

둘째, 라틴아메리카 법원과 여론의 관계에 대해서는 우리가 아는 것이 매우 적다. 이는 미국 법원을 연구하는 학계에서 이 주제를 중심으로 방대한 문헌이 존재하는 것과 대조적이다. 일부 연구자들은 공적 지지가 삼권분립 게임에서 라틴아메리카 법원의 중요한 영향력 원천이 될 수 있다고 인식하지만(Staton 2010; Helmke and Staton 2011), 라틴아메리카 시민들이 법원을 어떻게 인식하는지, 법원을 다른 제도적 행위자들과 구분하여 생각하는지, 또는 사법 행동이 법원에 대한 공적 지지에 어떤 영향을 미치는지에 대해서는 거의 연구된 바가 없다(예외적으로 Driscoll and Nelson 2018 참조).

셋째, 본 논문이 작성되는 시점에서 라틴아메리카 여러 국가의 판사들은 부패 척결에서 핵심적인 행위자로 부상하고 있다. 사법 개입 중에서도 반부패 사법 행동주의는 가장 본질적으로 정치적이며, 이는 매우 과감하고 효과적인 사법 행동 양태의 결정 요인을 이해하는 문제와 더불어, 이러한 사건들이 제도 전체에 미치는 영향까지도 중요하게 제기한다(Gonzalez-Ocantos and Pavao 2018). 실제로, 반부패 사법 행동주의는 정당의 평판을 훼손하고, 정치인을 공직에서 축출하거나, 선거 경쟁에서 후보를 실격시키는 등 민주주의 정치에 큰 파장을 일으킬 수 있다. 동시에, 법원의 행동은 보복적이고 정치적으로 동기화된 것으로 비칠 위험이 있으며, 다수의 의지를 반영하지 못하는 민주주의 왜곡으로 간주될 수도 있다. 이러한 이유로, 반부패 수사의 물결은 비교 사법정치 문헌 전반에 걸친 경험적‧규범적 질문들—즉, 민주주의에서 사법부의 역할이 무엇인가—를 날카롭게 조명하게 된다.